0120-（009）文章编号：1674－5205（2013）01-
论民法上的合法替代行为抗辩
周友军
(北京航空航天大学法学院，北京100191)
〔摘
要〕合法替代行为抗辩是所有责任法领域的问题。就其在责任法中的归属而言，应采违法性关联说，
即属于损害归责的问题。在确定是否认可合法替代行为抗辩时，应考虑法定义务或合同义务的规范目的。而且，被告必须证明，合法替代行为必然导致同样的损害。针对实践中的主要案件类型，即违反告知义务的案件、违反程序性规定的案件和违反职务上义务的案件，应当分别情形确定妥当的解决方案。
〔关键词〕合法替代行为抗辩；规范目的；违法性关联
Abstract：Thedefenseoflawfulalternativebehaviorisanissueinthefieldofliabilitylaw，whichshouldbeviewedasaproblemofrelationofunlawfulness，inotherwords，anissueaboutattributionofdamage．Whenthejudgeacceptthisde-thecriterionistheprotectivepurposeofalegalruleorcontract．Thedefendantshouldprovethatthefenseofthedefendant，
samedamagewillhavesurelybecausedwhenheactedlawfully．Therearethreetypicalcasegroups，namelythecasesofinformingobligation，thecasesofbreachofproceduralrules，andthecasesofviolationofofficialduties．Soundsolutionsfordifferentcasegroupsaretobeconsidered．
KeyWords：thedefenseoflawfulalternativebehavior，protectivepurposeofalegalruleorcontract，relationofun-lawfulness
中图分类号：DF5
文献标识码：A
一、引言：概念与现状
在民法上，合法替代行为抗辩，是指被告主张，即
使其合法地行为仍然会导致同样的损害，从而不应当
〔1〕33
承担损害赔偿责任。例如，医生主张即便其尽到了告知义务，患者也会同意特定的医疗行为，所以，不
履行了法定的程序，结果也是相同的。这些抗辩实属
困扰法院的难题。而且，对于此种抗辩是否予以认可，依据何种考量因素予以认可等问题，我国理论界较少论及，这就意味着不仅无法为立法提供必要的理论准备，而且无法为司法实践提供有效的指引。
二、合法替代行为抗辩在责任法中的归属（一）英美法系和德国法系的不同做法
在比较法上存合法替代行为抗辩究竟如何归属，
在不同的做法，这在很大程度上与各国的制度和理论
背景有关。总体上，英美法系主要将其作为因果关系问题来处理②；而德国法系主要将其作为损害归责或者说责任范围的因果关系问题来处理③。下面以美
必因违反知情同意规则而承担责任。合法替代行为
〔2〕63
抗辩是所有责任法领域都面临的问题，从具体适主要适用于侵权责任（包括国家赔偿责任）用来看，
和合同责任。从立法上来看，有些国家的法律就若干具体情形作出了零星的规定①。但是，各国都没有确立规范合法替代行为抗辩的一般规则，它属于司法实践中逐步发展起来的独立案群。
从我国司法实践来看，被告经常可能提出合法替代行为抗辩。例如，在国家赔偿案件中，公安机关未经法定程序而实施了逮捕行为，但其可能提出，即便
收稿日期：2012－06－06
基金项目：国家社会科学基金青年项目（08CFX024）
作者简介：周友军（1978—），男，汉族，河南省潢川县人，北京
航空航天大学法学院副教授、博士。
，《德国民法典》例如第831条第1款、第832条第1款、第
833条、，《德国有限公司法》，《瑞士债务法》第834条第64条第2款第56条、第691条第3款等。
在英国，合法替代行为抗辩主要是作为因果关系的问②例如，
题来处理的。参见J．Spier（ed．），UnificationofTortLaw：Causation，TheHague：KluwerLawInternational，2000，pp．39－42．
在奥地利，合法替代行为的问题属于违法性关联的问③例如，
题或者说规范目的的问题，也就是将其作为损害归责的问题。参见Wesler，DerOGHundderRechtswidrigkeitszusammenhang，JZ1975，44．
①
论民法上的合法替代行为抗辩
国和德国为例进行介绍。
在美国，合法替代行为抗辩没有发展成为独立的案群，法院有时将其纳入因果关系的范畴，有时将其
〔3〕263－266，345－349
纳入损害范围确定的范畴。如果将其作为事实因果关系或者近因问题来处理，就要适用“butfor”检验法。也就是说，如果被告合法地行为，损害也会发生，此时，其行为就不能认定为原因。
Piqua市建造的例如，在CityofPiquav．Morris案中，导致Morris的农田防洪堤没有达到法律要求的高度，
被洪水所毁。法院认为，即便防洪堤达到了要求的高Piqua市的过失不是损害度，也无法避免洪水。所以，
〔4〕
发生的近因。如果将合法替代行为抗辩作为损害范围的确定问题，则应当考虑被告合法行为时原告所可能遭受的损害，从而确定赔偿额。例如，在Dillonv．TwinStateGas案中，受害人在桥上玩耍，突然身体失去平衡，即将坠入桥下。情急之下，他抓住了桥边的一根电线，但不幸触电而死。法院认为，被告在桥上架设电线，存在过失，但应按触电事故发生时受害人的预期寿命和健康状况计算赔偿金。而在本案中，
〔5〕
受害人本来也会坠桥，被摔死或严重摔伤。
在德国，法院对于合法替代行为抗辩归属问题的
〔3〕265－266
·121·
代行为抗辩，要考虑所违反的法律规范的保护目的。
《德国联邦公证人条例》（BNo-在该案中，被告违反了tO）第19条和第24条第1款，该规定的目的是保护
委托人对公证人的信任，避免委托人遭受财产损害。如果认可合法替代行为抗辩，就无法实现这一规范目〔7〕
的。后来联邦法院一直坚持这一立场③。
（二）合法替代行为抗辩的归属理论
就合法替代行为抗辩在责任法中的归属问题，学者们提出了各种理论，笔者拟介绍其中最具有影响力的三种理论④。
1．责任成立的因果关系说
德国学者Hanau教授认为，合法替代行为抗辩属于因果关系的问题，确切地说是义务违反的因果关和“规范的因系问题。他区分了“自然的因果关系”果关系”的概念，前者是指通过真实的力量发挥了影而后者是指义务违反与结果（即权益侵害）之间响，
〔8〕23－24
的联系，它包括了规范的因素（如义务违反）。，“规范的因果关系”他认为的概念更为可采，而且，它可以统一适用于作为侵权和不作为侵权，两者的因果关系认定都是以义务违反为基础的。如果被告的合法行为也会导致同样的损害，此时就缺乏义务违反的因果关系，从而不能对此结果进行归责。此处所说的因果关系实际上是指责任成立的因果关系。
〔8〕83－90
帝国法院认为，看法经历了一个变迁的过程。最初，
它属于因果关系的问题，或者说是义务违反的因果关系问题①。例如，在1931年的“律师怠于告知”案中，被告是一名律师，他为当事人起草了一份合同，该合同在经济上有利于当事人，但存在法律风险。律师没有告知其中的法律风险，导致当事人后来遭受了损害。帝国法院认为，事后证明，即便告知了法律风险，当事人仍然会订立该合同，所以，被告的行为和损害
〔6〕
之间不存在因果关系。该案的判决实际上是以“规
（即义务违反的因果关系）概念为基范的因果关系”
我国也有学者认为，合法替代行为抗辩要解决的是因
〔9〕
果关系是否存在的问题，与Hanau教授的观点类似。
2．假想因果关系说
〔10〕68〔11〕
Oetker、Loos-德国学者Niederlnder、
323
chelders〔12〕教授等主张，合法替代行为抗辩属于假
础而作出的。联邦法院最初也采与帝国法院同样的
“公证人签发错误债务到立场②。但是，自1985年的期证明”案开始，它就将其作为损害归责的问题，或
者说是责任范围的因果关系问题。在该案中，被告是一名公证人，他在一起土地买卖合同中签发了错误的合同价款债务的到期证明，导致原告提前支付价款因而遭受了损失。但被告提出，即便其签发了正确的债务到期证明，原告也会在同一时间支付该价款。法院“自然的因果关系”以概念为基础，以被违反规范的目的为依据，拒绝认可被告的抗辩。法院认为，合法替代行为的问题属于因果关系认定以后的问题，也就是说，在何种程度上，违反义务的行为所导致的结果，可以通过价值评判的观察，被公平地归责于导致损害发生者的问题。是否以及在多大程度上认可合法替
损害实际发想因果关系的范畴。在假想因果关系中，
生以后又出现的第二个事件称为保留原因（Reser-veursache）。例如，Niederlnder教授认为，合法替代
合法替代行为行为与其他保留原因的唯一区别就是，
是假设的被告的行为。但是，这不足以证成，合法替
〔10〕68
代行为应当与其他保留原因做不同的处理。按照这一观点，合法替代行为抗辩属于假想因果关系的次
属于责任范围的因果关系问题，或者说是损害类型，
201；RGZ128，121；RGZ144，119；相关的判决参见RGZ77，
RGZ163，129．
1583；BGHVersR1960，②相关的判决参见BGHNJW1959，
905；BGHVersR1963，60，62．
参见BGH③德国联邦法院在诸多判决中都坚持这一立场，
NJW1993；BGNWM1997，1583；BGHDVBl2000，904；BGHNJW2000，661．
NeuereEntwicklungenim参见Theien，④关于各种理论的介绍，
BerreichdesRechtmigenAlternativverhaltens，Diss．Kln2001，S．49ff．
①
·122·法律科学(西北政法大学学报)2013年第1期
范围的确定问题。我国也有学者采假想因果关系〔13〕193说。
3．违法性关联说
德国通说采违法性关联说，即合法替代行为抗辩
〔14〕45
问题属于违法性关联问题。Zeuner、1vonCaem-〔15〕455－460〔16〕243103
Esser、Lange〔17〕merer、教授等都采这
国，法院过去采“规范的因果关系”概念。如果被告
的合法行为也会导致同样的损害，就缺乏义务违反的因果关系，从而不能对此结果进行归责②。而目前德
概念，所以，国的司法实践改采“自然的因果关系”
“责任成立的因果关系说”也就被放弃。笔者认为，
这一经验值得借鉴，因为从责任成立的因果关系的本质来说，其并不需要进行规范性的判断，如果采“规范的因果关系”概念则与责任成立的因果关系的本质存在冲突。
“假想因果关系说”就而言，其也具有一定的道理，合法替代行为与假想因果关系确实是类似的案群，其相似之处在于，被告的行为都已经实际地导致了损害的发生，并且因特定因素的存在而需要确定被
合法替告的责任是否成立以及责任范围如何。此外，代行为和假想因果关系也可能发生交叉。如果加害
则合法的行为一定会出现，此人没有实施违法行为，
〔17〕197
种案件就属于两者的重叠部分。但是，笔者认为，合法替代行为抗辩应当作为独立的案群来处理，
一观点。违法性关联就是指责任法上有意义的行为
〔18〕446
与损害之间的关系，它属于损害归责的问题，或者说是责任范围的因果关系问题。
德国多数学者认为，违法性关联与规范目的的含义基本相同。违法性关联只是强调了被违反的规范在责任法上的重要性，它仍属于规范目的说的范而且，违法性关联在内容上无法与规范目的
〔19〕343
相区分。所以，在违法性关联说之下，合法替代但是，其仍属于规范目行为抗辩虽然是独立的案群，的理论的具体运用。
（三）笔者的立场：违法性关联说首先必须明确的一点是，上述各种观点是以德国法为背景的，其重要的理论前提是区分责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。在我国，如果要借鉴必须以认可这一区分为基础。我国目前相关的理论，
但是，笔者认为，这一区尚未明确认可这一区分理论，
分应当为我国法所采纳，理由主要在于：其一，从过错
的认定考虑，应当认可这一区分。故意和过失是针对责任成立的因果关系来认定的。如果不采纳上述区分，就无法准确地认定故意和过失。例如，加害人在交通事故中导致伤害了他人，因受害人是血友病人，因此导致治疗过程延长，治疗费用增加。但是，加害人的过错并非以责任范围的因果关系为基础来认定，加害人不能主张他无法预见到受害人是血友病人，因
〔12〕305－306而不具有过错。其二，从我国通说认可相当因果关系说考虑，也应当认可这一区分。相当性包含
畴，
〔18〕447
这也是德国通说见解，理由主要在于，它与假想因果
关系存在较大的区别，具体表现为：其一，在合法替代行为中，假设的原因是被告自己的行为；而在假想因果关系中，损害发生之后又出现的第二个事件（即保
〔18〕528留原因）只能是第三人的行为或意外事件。其
合法替代行为本身是假设的，并非真实的存在；而二，
假想因果关系中的保留原因是真实存在的行为或事〔21〕122件。其三，合法替代行为是假设的、被告行为之时可能存在的行为；而假想因果关系中的保留原因是损害发生之后又出现的事件，两者存在时间差。笔者认为，违法性关联说最为可采，理由主要在于：其一，它符合责任成立因果关系和责任范围因果关系的区分理论。如果认可了这一区分，就意味着，在责任成立的因果关系判断中，应当采“自然的因果关系”的概念。而这与违法性关联说理论具有内在的一致性。其二，它有助于实现法定义务或合同义务的规范目的。违法性关联说是以规范目的理论为基础的，它通过考虑法定义务或合同义务的规范目的来确定是否认可合法替代行为抗辩，从而可以避免法律规定或合同约定的目的落空。当然，违法性关联说的采纳，也应当以承认规范目的理论为基础。我国学界普遍认可了相当因果关系说，但是，规范目的说并没有获得广泛的认可。笔者认为，规范目的理论在责任
Besonde-在德国，有少数学者持反对意见，参见Brox/Walker，resSchuldrecht，36．Aufl．，München2012，S．503．
168，171；BGHZ22，258，②德国法院的相关判决参见RGZ171，
264；BGHNJW1959，1583，1584．
①
了较大可能性的判断，而且是以经验知识为基础
〔1〕25
的。但是，相当性应当仅仅是针对责任范围的因果关系的①。因为在责任成立的因果关系环节，进行规范性的限制（如相当因果关系说）既不必要也不合所以，我国通说对于相当因果关系说的认可，
实际上也要求我们区分两种不同类型的因果关系。其三，从举证责任的角度考虑，也应当认可这一区分。就责任成立的因果关系的证明，当事人应当负担更重的举证责任，使法官确信其存在；而就责任范围的因
〔20〕
果关系证明，当事人的举证责任可以减轻。如果两者混为一谈，就难以妥当地确定举证责任规则。
“责任成立的因果关系说”就而言，采纳此种观点的前提是承认“规范的因果关系”的概念。在德适。
〔1〕25
论民法上的合法替代行为抗辩
法领域具有重要意义，它是限制可归责性的最重要的
〔12〕310
依据，应当为我国学界所采纳。一方面，它可以弥补相当因果关系理论的不足。因为相当性是以经验知识和一般的可预见性为基础的，而规范目的是以立法者要避免特定损害的抽象的目的为基础的。另一方面，它有助于实现立法目的和缔约目的。任何义务和任何规范都仅仅保护特定范围内的利益，行为人只对其侵害该受保护范围内的利益承担责〔22〕349任。通过规范目的理论的运用，可以实现立法者或合同当事人的目的。
需要注意的是，上述关于合法替代行为抗辩归属的认定，仅仅适用于作为侵权，而无法适用于不作为侵权。从自然科学意义上讲，不作为不应是原因，这“无不能生有”符合的原理。不作为侵权中责任成立
即如果实施了法的因果关系是借助于假设来认定的，
律要求的行为，损害就不会发生，则认定存在责任成
〔23〕119－120
立的因果关系。例如，医生让患者等待数日，而没有予以治疗，导致患者脑部遭受了严重损害。在认定因果关系时，就要确定假设医生及时治疗会避免损害。所以，在不作为侵权中，合法替代行为抗辩就
因为被告合法行为也不能阻止损属于因果关系问题，
表明不作为与损害间无因果关系。害，
三、合法替代行为抗辩的认可
从比较法上来看，很多国家（如美国、英国、德
国、瑞士、奥地利等）的法院都在一定程度上认可合法替代行为抗辩①。例如，在英国，它被置于因果关系的范畴，法院通过个案式处理的方式，来认可这一抗辩。
再如，在德国，帝国法院原则上不认可这一抗辩②。但后来，联邦法院在不少案件中都认可这
〔26〕一抗辩，认可的标准是规范目的。以“广告费赔偿案”为例，作为雇员的被告违反了合同中关于解约期
〔25〕39－41
〔24〕
〔22〕35
·123·
们又依据不同的理论路径，作出了各自的解释。
Hanau教授认为合法替代行为抗辩问题属于责任成立的因果关系问题。与此相应，他认为，在被告提出此种抗辩时，因为义务违反与权益侵害之间的因果关系不存在，所以，责任成立要件不能满足，被告也不应
〔8〕83－91
当承担责任。而Esser教授认为，合法替代行为抗辩属于违法性关联问题。他认为，在被告证明其合法行为也会导致同样损害的情形，作为对于不法后果进行归责的因素的违法性就失去了其功能，所以，受
〔16〕243－244
害人无法获得责任法的保护。
“考虑规范目的说”。这一观点的理论前提二是
可能是前述归属理论中的违法性关联说，也可能是假，按想因果关系说。德国通说采“违法性关联说”照这一观点，合法替代行为抗辩并非一概地被认可，是否认可要取决于被告行为的“规范违反”是否足以
〔18〕528
使他对损害承担责任，或者说是否足以被归责。而Looschelders教授等认为，合法替代行为抗辩属于假想因果关系问题，但是，仍然以规范目的说为基础来决定是否认可这一抗辩。
（二）我国应当以规范目的为基础认可合法替代行为抗辩
应当看到，是否认可合法替代行为抗辩，与前述
又存在差异。如果其在责任法中的归属既密切相关，
认为合法替代行为问题属于责任成立的因果关系问
题，那么，因为因果关系不被认定，也必然不能要求被告承担损害赔偿责任。而同样是采“违法性关联
，说”多数持此观点的学者则认为，应当考虑规范目的从而确定是否认可该抗辩，而Esser教授认为，应
Esser教当一概认可合法替代行为抗辩。应当看到，
授的观点与其对“违法性关联”概念的理解有关，他“规范目的”认为，这一概念与概念存在差异，前者是个案性质的，要考虑被告特定行为的“危险中立性”特点而确定是否免责，而后者是超越个案的、评价性的归责标准；前者需要当事人举证，而后者是法院依职权查明的对象。
而德国多数学者认为，违法性关联和规范目的的含义基本相同，区别仅仅在于，违因为它以违法行法性关联的适用范围限于过错责任，
为的存在为前提；而规范目的的适用范围还包括危险
关于美国法的介绍，参见W．Keeton/Dobbs/R．Keeton/Ow-en，ProsserandKeetononTheLawofTorts，5thed．，St．Paul：WestPub-lishingCompany，1984．pp．263－267，pp．345－348．关于瑞士法的介
S．49f．绍，参见Roberto，SchweizerischesHaftpflichtrecht，Zürich2002，
关于奥地利法的介绍，参见Koziol/Welser，GrundrissdesbürgerlichenRechts，BandII，Wien2001，S．298f．
201；RGZ128，121；②德国帝国法院的相关判决参见RGZ77，
RGZ144，119；RGZ163，129．
①
〔16〕243
〔12〕313－314
〔28〕
限的规定，提前解约。为了雇佣新的雇员代替被告，
作为雇主的原告支出了发布招聘广告的费用。但是，被告抗辩说，他原本也可以在三个月的试用期内解约，如此原告同样要支出广告费。德国联邦劳动法院认为，遵守解约期限的义务不能用于保护雇主无论如何都要支出的费用（即广告费），所以，原告不能获得赔偿。
（一）是否认可合法替代行为抗辩的理论争议在理论上，是否认可以及在多大程度上认可合法替代行为抗辩，存在不同的观点，概括而言主要有两种不同的看法：
“一概认可说”。此种观点认为，一是所有的合
法替代行为抗辩都应当得到法院的认可。不过，学者
〔27〕
·124·责任。
〔29〕202
法律科学(西北政法大学学报)2013年第1期
〔19〕343
已如前述，对于合法替代行为抗辩的责任法归属“违法性关联说”，，“考虑应当采与此相应，笔者认为规范目的说”更值得赞同，这就意味着，基于规范保护目的的考量，合法替代行为抗辩可以被认可。之所以采这一观点，理由主要在于：其一，它符合责任法的补偿功能。责任法的主要功能在于补偿，即填补受害人所遭受的损害。至于责任法的预防乃至制裁
属于其次要的功能。在合法替代行为的情形，功能，
被告行为的违法性没有发挥作用，他不应仅仅因违反了法定义务或合同义务而承担责任。如果一概地要求其承担责任，就会使损害赔偿法主要具有了制裁功〔2〕121
能。这就与责任法的主要功能定位不相吻合。其二，它符合规范目的的要求。在合法替代行为的情
存在着“所有权人自负其责”与过错责任原则的形，
冲突。因此，在合法替代行为抗辩中，始终存在价值判断的问题，即违法行为人是否会因为事实上没有对“意外事件”（即合法替代行为）而免损害发生影响的〔31〕183责。而借助于规范目的来解决这一价值判断问题，就可以实现立法者确定法定义务的目的或者合同
它符合受害人应当事人确定合同义务的目的。其三，
当在一定范围内自行承受损失的原理。责任法的逻。这就是说，辑起点是“所有权人自负其责”除非有特别的归责基础，受害人必须自行承受损失，而不能
〔30〕1－2
要求他人承担责任。在合法替代行为抗辩的情形，如果不处于规范目的之内，则就属于受害人应当自我负责的领域，或者可以说，这是受害人的一般生活危险的实现。其四，它符合经济效率的要求。从经济分析的角度来看，如果法院一概不认可合法替代行为抗辩，而要求被告赔偿，就导致了赔偿过度，进而导致责任法的不效率①。因为被告合法行为也要承担责任，就会导致其付出成本来避免合法行为所导致的损害，而这会导致负的经济效益。需要指出的是，上“考虑规范目的说”述应当仅仅适用于作为侵权，而不适用于不作为侵权，因为被告即便实施了合法行为损害仍然会发生，则意味着责任成立的因果关系没有被认定，其也就不必承担责任。
四、合法替代行为抗辩的具体适用
（一）规范目的考量的具体步骤
，如果采前述“考虑规范目的说”则在具体确定是否认可合法替代行为抗辩时，应进行如下两步操
作：
第一步是确定被违反规范的目的。规范目的理论要求对被违反的行为规范进行目的解释，从而为损
〔30〕109
害归责确定评价性、规范性的标准。此处所说的
规范目的既包括法定义务的目的也包括合同义务的目的。
第二步是以规范目的为标准，确定是否认可合法替代行为抗辩。规范目的的确定要考虑三个方面：受保护的人的范围、受保护的权益的范围、要避免的危险的范围。只有完全满足这三项要件，才能按照规范
〔32〕82
目的来赋予损害赔偿请求权。从这个意义上说，合法替代行为抗辩应当属于规范目的理论之下的一个相对独立的案例群。具体来说，是否认可合法替代
主要考虑如下规则：行为抗辩，其一，应当区分规范的目的是要避免损害，还是避免特定方式的侵害。如果被告违反的法律规范仅仅是要防止特定的侵害方式，而不是要防止侵害后
〔33〕
果，则可以认可合法替代行为抗辩。
其二，应当考虑规范所要保护的权益。如果被违
而且还要保护反的规范不仅限于保护受侵害的权益，
其他利益时（如为了实现程序保障），就不应认可这
〔34〕
一抗辩。
其三，应当考虑程序保障。如果要实现重要的程序保障，即便是仅仅要避免以一定的方式导致损害，
〔35〕312
被告也不能免责。如果认可这一抗辩，就意味着，法律规定所确立的安全保障被规避了。例如，公安机关在没有取得逮捕证的情况下，逮捕了某人，则公安机关不能抗辩其原本也可以取得逮捕证。
其四，应当考虑被告主观上是故意还是过失。如
则不应认可合法替代果被告完全是有意违反法秩序，
行为抗辩。因为如果行为人认识到其可以采取合法行为，却有意识地选择了违法行为，此时认可这一抗
〔31〕187
辩，会影响法律的预防功能的实现。
（二）当事人的举证责任在比较法上，究竟是原告还是被告负责证明合法替代行为的存在，有不同的做法。一是原告证明模式。这一模式以英国法为典型。在英国，合法替代行为抗辩主要是作为因果关系的问题来处理的。因此，原告原则上要证明，如果有合法替代行为，损害就不
〔36〕
会出现。二是被告证明模式。德国、瑞士、奥地利等国家采这一模式。在这三个国家，合法替代行为抗辩问题都被作为责任范围的因果关系或者说损害归责的问题来对待，而且，法院都要求，被告就此负有证
有学者以发电站要在河流的两岸建造水坝为例，进行了深入
DerEinwand的经济分析，得出了这一结论。参见Grechenig/Stremitzer，
rechtmigenAlternativverhaltens，RabelsZ73（2009），358ff．
①
论民法上的合法替代行为抗辩
，“被告证明模式”明责任①。一般认为属于举证责任
〔37〕162
倒置。
，“被告证明模式”笔者认为更值赞同，理由主要
在于：其一，这一做法符合责任自负的法律思想。因为被告实施了具有具体危险性的、违法的行为，他也
〔24〕
就应当证明自己对于危险的升高没有发挥作用。其二，这一做法有利于实现对受害人的救济。合法替代行为是否会导致同样的损害，证明比较困难，甚至“恶魔的证明”。如果要求受害人对合法替可称为
代行为举证，可能会严重影响损害赔偿法的补偿功能的实现。其三，这一做法有利于实现法律的预防功能。在合法替代行为的情形，被告承担举证责任，可以在一定程度上实现法律的特殊预防和一般预防。
另外，从证明程度的角度来看，德国、瑞士等国家被告必须证明，合法替代行为必然（而不仅都要求，“可能”）导致同样的损害②。笔者认为，是这一做法值得借鉴，它通过强化被告的举证责任，可以使得受害人获得更多的救济机会。另外，这一要求使得加害人对于可能并非存在因果关系的损害也承担了责任，
〔37〕162
从而体现了对其违法行为的制裁。
（三）被告承担完全赔偿责任抑或比例责任
很多国家坚持完全赔偿原则。据学在责任法上，
者考证，几乎所有欧洲国家都遵循完全赔偿原
〔38〕271－272则。所以，如果法院认可了合法替代行为抗辩，就意味着，被告不必承担责任。反之，被告则要承担完全赔偿责任。
不过，奥地利学者考茨欧教授则提出比例责任的观点。他认为，在合法替代行为抗辩案件中应当采比例责任的规则，确立灵活的解决方案。理由主要在于：其一，被告的行为实际地导致了损害，这应当归责于被告；而假设的合法行为又属于受害人自己的风险范围。综合考虑这两点，应当采比例责任的观点。其二，作为确定是否认可合法替代行为抗辩标准的规则（如依据被违反的程序的重要性、依据受侵害的权益的重要性等）都存在模糊性，适用中存在困〔31〕179－187难。这一观点后来也体现在了2005年的《奥地利损害赔偿法修改建议稿》第1310条第2款之〔39〕75中。
上述比例责任的观点确有一定的道理，不过，笔者认为，我国不宜采纳上述比例责任的观点，主要基于如下考量：其一，我国责任法采完全赔偿原则。我
、《合同国现行法的规定（如《侵权责任法》第20条法》第113条等）表明，在责任法领域采完全赔偿原〔40〕312
则。而且，我国多数学者坚持这一原则。上述比例责任的观点与这一原则存在一定的冲突。其二，我
〔1〕34
·125·
国责任法领域尚未接受动态系统论的现状。考茨欧
长期坚持教授受到Wilburg和Bydlinski教授的影响，“动态系统论”，上述比例责任的观点也是动态系统
这一理论尚未为我国责任法领域所论的体现。但是，
所以缺乏接受比例责任的理论基础。其三，法接受，
官的过大自由裁量权。比例责任的观点赋予了法官过大的自由裁量权，容易被法官所滥用。当然也应当看到，考茨欧教授所提到的认可合法替代行为抗辩的确实值得重视。笔者认判断标准比较模糊的问题，为，可以通过类型化的方式在相当程度上予以克服。
五、合法替代行为抗辩案件的类型化
总体上来说，以规范目的为基础来判断是否认可合法替代行为抗辩，具有一定的难度。因为无论是合同义务，还是法律规定的义务，确定其规范目的都比较困难。
〔2〕144－146
而且，从德国的司法实践来看，在确
〔41〕184
定法定义务或合同义务的保护目的时，法院的判决也在一定程度上造成了不确定性。
所以，为了尽可
能地避免法的不安定性，可以采取类型化的方法，通过总结实践中的经验，区分各种类型的案件以确定其妥当的解决方案。从司法实践来看，合法替代行为抗
即违反告知义务的案件、违辩案件主要有三种类型，
反程序性规定的案件和违反职务上义务的案件。
（一）违反告知义务的案件很多案件都与告知义务的违反有在责任法上，
关，自由职业者（如医生、律师等）往往因其职业的要而其他民事主体也可能负有告知求而负有告知义务，
最义务。从被告主张合法替代行为抗辩的情况来看，主要的是医生违反告知义务的案件。需要注意的是，虽然违反告知义务的侵权总体上应当纳入不作为侵
合法替代行为抗辩应当纳入责任成立的因权的范畴，
果关系的范畴。但是，在医生违反告知义务的情形，
却属于医疗行为（作为）与损害之间的因果关系问题，此时，合法替代行为是假设的患者同意的前提，属
〔42〕137
所以，其仍然要依据规于违法阻却事由的范畴。
范目的作为确定是否认可合法替代行为抗辩的基础。
在医生违反告知义务的情形，是否认可合法替代行为抗辩，存在三种不同的观点：其一，拒绝认可说。此种观点认为，医生的告知义务是为了给患者考虑和
Deliktsrecht，5．Au-关于德国法的介绍，参见Deutsch/Ahrens，fl．，Kln2009，S．34．关于瑞士法的介绍，Haftpflichtim参见Keller，Privatrecht，BandⅠ，6．Aufl，Bern2002，S．101．关于奥地利法的介绍，参见ReischauerinRummel，ABGB§1295Rz1a．
1316．奥地利的相关判决②德国的相关判决参见BGHNJW59，
120（4．10．2004）．参见BGE131III115，
①
·126·法律科学(西北政法大学学报)2013年第1期
再咨询的机会，患者的决定具有高度的人身专属性，
〔17〕206
不能通过法院事后的认定来代替。其二，部分认可说。此种观点认为，应当区分两种情形：一是医生告知不足或告知有误；二是医生根本没有告知。在前者，原则上认可该抗辩；而在后者，则原则上不予认〔43〕
可。其三，完全认可说。此种观点认为，应当一概认可这一抗辩。因为通过赋予损害赔偿请求权来保护患者的精神性人格权，并不是损害赔偿法的任务。
〔44〕
学者认为，责任法的功能并非是在遵守程序性规定方
面发挥预防或事后制裁的功能。况且，在违反程序性规定的情形，可以通过行政程序予以撤销，或者要求当事人承担违约金责任，这些都足以救济受害还有学者认为，应当区分不同的程序规定而人。
确定是否认可这一抗辩。如果仅仅违反了非实质性
〔1〕34
次要的程序性规则，也可以认可被告的抗辩。的、
应当看到，在涉及违反程序性规定的情形，是否
反映了遵守程序性规定和责任范围的认可这一抗辩，
笔者认为，应当区分
公法上的程序和私法上的程序而做出不同处理。因都涉及社会公共利益，尤其为公法上的程序性规定，
是具有保障人民权利的目的，此时，应当强化程序保障，不应认可合法替代行为抗辩。而私法上的程序性规定（如法人的清算程序的规则）则主要以当事人利益保护为目的，违反该规定时原则应认可这一抗辩。
（三）违反职务上义务的案件违反职务上义务的案件也就是违反行政法上的职务上义务的案件，它属于国家赔偿法的范畴，在实践中也属于被告较多主张合法替代行为抗辩的案群。违反职务上义务的案群，也可能与违反程序性规定案群有重叠。例如，公安机关违反程序逮捕他人，这既违反了职务上义务，也违反了程序性规定。除违反程序性规定的情形外，此类案件还包括如下三种情形：
其一，行政机关实施的行为缺乏实体法基础。例如，在一起案件中，德国联邦某部没有法律依据，而拒
该部自己原本可绝批准原告的进口申请。被告提出，
能甚至应该制定相应的规范性法律文件。在此情
形是否认可合法替代行为抗辩，存在不同的看法④。笔者认为，此时认可合法替代行为抗辩，就违反了依
确切地说是违反了法律保留原则，即在法行政原则，
没有法律授权的情形下，行政机关即不能合法地作成
103，111；BGHNJW1980，德国法院的相关判决参见BHG90，
1333，1334．
被告是一名医生，他告诉了原告（即患者）放②在一个案件中，
射疗法是有望成功的方法，但是，并没有告诉他，对于脊柱的照射可能导致截瘫。后来，原告不幸因放射疗法而导致截瘫，其请求被告赔偿。被告提出，即便告诉患者有截瘫的风险，他也会决定采取放射疗法治疗。在本案中，患者没有证明存在真正的、决定上的冲突，所以，法院
103，111．也没有认可其赔偿请求。参见BGHZ90，
BGB§249，参见Staudinger/Medicus，③德国学者的具体论述，
Rn．113；Erman/Kuckuck，vorBGB§249，Rn．10；Soergel/Mertens，vorB-GB§249，Rn．164；Lange，Schadensersatz，2．Aufl．，Tübingen1990，S．207；vonCaemmerer，DasProblemderüberholendenKausalittimSchadens-ersatzrecht，Karlsruhe1962，S．446．．
NeuereEn-不应认可这一抗辩。参见Theien，④一种观点认为，
twicklungenimBerreichdesRechtmigenAlternativverhaltens，Diss．Kln2001，S．131f．也有另一种观点认为，应当认可这一抗辩。参见BGHVersR1963，1175，1176．
①
〔49〕
〔16〕244
“完全认可说”笔者认为，应当采的观点，理由主
要在于：其一，患者决定的“人身专属性”应当理解为，患者是否会同意，应当从其个人的情况出发来决定，并非意味着，法院不能假设他会同意。其二，通过举证责任的分配，足以督促医生尽到其告知义务，从而保障患者的自主决定权。借鉴德国多数法院的看法，在依据合法替代行为抗辩认定受害人同意时，不能仅仅证明，患者拒绝特定的治疗方法是违背理智的。医生还必须证明，考虑到具体患者的特殊性，他应该会同意①。如此就可以基本上避免医生擅自进行医疗行为，保障患者的知情同意权。其三，在比较
不少国家也都采取认可医生的抗辩的立法。例法上，
德国法院原则上认可医生提出的抗辩；如，
〔46〕
的法院也是如此。
〔45〕127
因果关系之间的紧张关系。
〔48〕348
瑞士
从诉讼实践来看，医生要证明，其尽到了告知义
务，患者也会同意特定的医疗行为，往往非常困难。因此，德国法院采取一定的方法适当减轻医生的举证负担。法院认为，患者应当令人信服地说明，为何在被充分告知以后，就会拒绝特定的医疗行为。或者说，患者应当证明，其在被充分告知以后，会存在真正的、决定上的冲突②。而且，患者主张的决定上的冲突，应当是可以理解的。不过，在认定是否存在决定冲突时，并非采合理病人的标准，决定性的标准是该
〔47〕
患者的具体情况，以保障患者的个人化决定空间。这一做法值得借鉴。
（二）违反程序性规定的案件
无论是在公法上，还是在私法上，我国都确立了较多的程序性规定。例如，逮捕他人要经过特定的程序；拆除违章建筑应遵守特定的程序；收治精神病人也要经过特定的程序。在违反程序性规定的情形，加害人也往往会主张，其即便遵循了特定的程序，也会导致同样的损害。所以这一案群也具有较大的实践意义。
从理论上来说，多数学者认为，在违反程序性规定的情形，不应认可合法替代行为抗辩。理由主要是，这些规定使受害人获得了程序保障③。也有少数
论民法上的合法替代行为抗辩
另外，不予认可这一抗辩也可以避免
任意的行政行为，保护公民免遭行政权的侵害。其二，行政机关违反管辖权的规定。行政权的行使必须符合法律关于管辖权的规定。如果原告以行政机关违反了管辖权的规定为由而起诉，被告则可能提出，即便由有管辖权的机关作出该行为，损害同样“责令销毁肉制品”会发生。德国的案就属于此种情形①。德国学者一般认为，此时应当认可这一抗辩，因为管辖权的规定主要是为了明确行政机关的内部
〔17〕205
分工，而不是为了保护社会公众。德国和奥地利的司法实践也采同样立场②。笔者认为，这一做法值得借鉴，不过，应当将此抗辩仅仅适用于因过失而违反管辖权规定的情形，如果被告故意实施此种行为，则基于法律的预防功能考虑而不应认可这一抗辩。其三，合法替代行为属于行政机关自由裁量权的范围。例如，在德国的一起涉及政府采购的案件中，被告就提出其原本也可以行使自由裁量权，从而会造成同样的损害③。原则上，在此类案件中，不能认可合法替代行为抗辩，因为几乎无法确定，行政机关将如何进行自由裁量；另外，公权力机关的自由裁量也在特殊的情不能通过法院的决定来替换。但是，
也可以认可这一抗辩，即从行政机关的长期行为形，
来看，其行使自由裁量权时经常作出相同的决定（即
〔17〕201
与合法替代行为相同的决定）。
六、结语
合法替代行为抗辩问题是责任法领域的重要课题，也是司法实践中的难题。其在责任法中的位置与各国的制度背景密切相关。我国宜将其作为“违法性关联”问题来处理，也就是说，作为责任范围的因果关系问题对待。是否认可合法替代行为抗辩，考量
〔51〕
·127·
行政行为。
〔50〕79
的基础是规范目的。如果认可了这一抗辩，则被告不
必承担责任，反之，被告应当承担完全赔偿责任。在诉讼中，被告必须证明，即便其实施了合法行为，同样
“必然”的损害会产生，而不仅仅是“可能”产生。从实践来看，合法替代行为抗辩案件主要有三种类型，即违反告知义务的案件、违反程序性规定的案件和违反职务上义务的案件。我们可以通过类型化的研究，分别为其确定妥当的解决方案。
在比较法上，并没有规范合法替代行为抗辩的一般规则。不过，前述《奥地利损害赔偿法修改建议：“如果加害人实施了违法稿》第1310条第2款规定行为，但是，即便其合法行为，损害仍然会发生，此时，责任是否成立以及责任的范围应当取决于归责基础
”的重要性。这一立法建议值得我们重视。笔者认如果我国学者可以就这一问题达成共识，并能够为，
为司法实践所接受，也可以尝试通过立法或司法解释的形式确立类似的条文，为司法提供明确的指引。
①
在该案中，被告是某市的行政主管机关，它因为该市议会的推
命令原告销毁其香肠等肉制品，因为怀疑这些肉制品感染了沙门动，
《德国联邦传染病防治氏菌。法律依据是1961年7月18日颁布的
（BundesseuchenG）第34、35、39条第3款。但是，法》这个命令本应由该市的议会自己作出。德国联邦法院在该案中认可了合法替代行为239．抗辩。参见BGHNJW1971，
②
239．奥地利法院的判决德国法院的判决参见BGHNJW1971，
在该案中，被告是行政机关，其为了水利工程而采购石料。原
参见1Ob42/90SZ64/23．
③
但是，被告违反其告和另外两家公司（B公司和C公司）都参与投标，
招标通知中的规定，确定B公司中标。原告起诉要求赔偿其利润损《财物及服务业采购规则》其原本也可以依据德国的A失。被告提出，
部分（VOL/A）第26条，行使自由裁量权而撤销原来的招标通知，重新发布新的招标通知。如此，原告也会同样不会中标。参见BGHZ120，281f．
参
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(本文责任编辑焦和平)
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