见义不为的道德尴尬与法律规制的探析

见义不为的道德尴尬与法律规制的探析

作者：钮佳豪 杨正邦

来源：《法制与社会》2013年第13期

摘 要 见义勇为自古就为道德和法律所倡导，但如今，这一传统美德受到了前所未有的挑战。见义不为现象的发生有其原因。见义不为是否入法也值得商榷。见义勇为行为在民法上虽然具有无因管理的属性，但仅用无因管理制度规制见义勇为是不完全恰当的。本文在对道德和法律存在的灰色地带研究的基础上，结合行政法、民法以及道德和法律的互补，提出对见义不为相应的解决方法，希望可以为今后的相关立法与司法解释提供一些参考。 关键词 见义不为 道德尴尬 法律规制 诬陷 立法意见

基金项目：本文系江苏省高等学校大学生实践创新训练计划项目立项课题论文（项目编号：2012026）。指导老师：余晓明、徐亚龙。

作者简介：钮佳豪，江苏警官学院法律系2010级法学专业；杨正邦，江苏警官学院法律系2010级法学专业。

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-023-04

见义勇为，惩恶扬善是中华民的传统美德，然而近年来，随着市场经济的进一步发展，诸多社会矛盾愈发凸显。不求有功但求无过，明哲保身的处事理念业已成为越来越多人的座右铭。面对与疯狂的歹徒搏斗而身受重伤的北京34岁警察袁时光，当一名沉默和旁观的看客却成了人们的第一选择。见死不救，人情淡漠的事件不断触碰着民众日愈敏感的神经。 屡见媒体的见义不为事件已成当前的一个热门话题，引发着关于道德法律化的思考。由于部分见义不为，临危不救事件造成严重后果，舆论反应强烈，中央民族大学法学院郑毅博士在《吐蕃“见死不救制度”立法经验的借鉴与启示》中，对三名大学生因在长江中奋勇营救落水者，却终因附近渔船见死不救而殒命的事件进行剖析，试图借鉴吐蕃立法经验，探寻解决见义不为丑陋现象的途径；作者王泽应、邓子纲在《见义不为现象的成因与矫治》一文中，通过对甘肃某女教师被丈夫连砍78刀却无人施救事件，主张从法律和道德角度双管齐下解决见义不为现象；学者韩涛在《建议刑法增设见义不为罪》中则明确建议将见义不为入刑。

见义不为所引发的道德尴尬究竟能否于法律层面得到释解与规制，核心在于揭示引发见义不为现象的社会深层原因，以及这些原因与相关法律之间的内在法理关联。笔者试图从见义不为的道德尴尬和法律规制角度，通过研究见义不为引发道德尴尬的表象，对见义不为能否入法及不同情境下见义不为现象的法律规制作相关法理思考，并结合道德与法律的互动作用进行相关法律适用探索，提出规制见义不为行为的立法意见，以供立法参考。 一、见义不为的道德尴尬

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（一）关于“见义不为”的定义

所谓“见义不为”，《辞海》没有明确解释，其人所共知的相对概念——见义勇为，《辞海》解释为：“看到合乎正义的事，便勇敢地去做”。①现有的关于保护见义勇为行为的地方法规对此概念表述不一，有的将其界定为“公民在法定职责之外，为保护国家、集体利益和他人的人身、财产安全，不顾个人安危，同违法犯罪作斗争或者抢险救灾的行为。”②有的将其规定为“指不负特定职责的公民，为维护国家利益、社会公共利益或他人的利益，置个人的安危于不顾，挺身而出，与违法犯罪作斗争的行为。”③或规定“协助公安司法机关和保卫部门抓违法犯罪分子的行为；检举、揭并发犯罪行为；提供重要线索的罪证，协助公安司法机关破获重大犯罪案件的行为”属见义勇为。④

综上，根据《辞海》及相关概念表述，“见义勇为”似可定义为：指除法律规定的特定义务或约定以外的行为人负担一定风险，采取措施帮助处在危险状态中的公益或者人身或财产安全的私益摆脱困境的行为。如此，与之相对的“见义不为”也就可以作相反定义，即是指：没有法定或约定义务的人，在公益或者人身或财产安全的私益面临危险情况下，虽有条件施以援助，却畏惧退缩，而致危险扩大，造成严重损害后果的不作为行为。 （二）见义不为及其道德尴尬的原因分析

见义勇为是一种道德行为。面对“义”或“不义”之事，就有“勇为”与“不勇为”的问题。从道德上讲，见义勇为是要求看到正义的事就勇敢地去做，“义”为基础，“勇”为“义”的保障。孔子曰：“见义不为，无勇也”。《宋史·欧阳修传》载：“天资刚劲，见义勇为，虽机阱在前，触发之，不顾，放逐流离，至于再三，气自若也”。⑤《管晏列传》中的“方晏子伏庄公尸哭之，成礼然后去，岂所谓见义不为无勇者邪？”用“岂……邪”句式表明批判态度。可见此类道义美德历来为人所推崇，是社会公认的道德义务。

道德义务通常被视为是一种观念形态，仅存于内心自律的伦理范畴。道德义务的维持主要依靠的是个人修养、品德以及公众的舆论监督，并没有强制约束。然而，道德义务虽没有强制约束，却并不代表道德义务中的任何都不能约束。道德义务有主动和被动之分。被动义务是指遵重与服从社会秩序和公德，此类义务若不遵循履行，不仅将遭受谴责，严重者甚至可受法律惩治，如情节轻微的生产、销售伪劣商品，侮骂他人，毁损公共或他人财物等行为；主动义务即通常所说的自律义务，是指进一步要求行为人以积极姿态去帮助他人与社会，我国台湾地区当代著名学者盛庆王来教授称之为的正面义务。

道德上的被动义务不履行，法律却无法制裁，因而产生尴尬。所谓尴尬，字面意义是指主体处于两难境地。由于道德的主体是人，因而道德尴尬可引申为有能力和条件的人基于道德要求愿意帮助受损公益或人群，却出于种种顾虑而畏于介入。

顾虑为何？卖鱼小贩王培军扶起并非自己撞到的老人，反遭对方索赔20万元，因无力偿还而最终服下农药身亡。在此之前，因媒体高度宣传而上升至对社会道德价值取向及法院裁判

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公信力产生严重质疑的“彭宇案”或许更能说明问题。见义勇为表面看来是社会成员间的互助行为，维护具体当事人的个人利益，但其实质是对社会整体利益的维护，使社会正义得以伸张，社会秩序得以维护，因此见义勇为既是需要人们养成和践行的道德标准，又是法律鼓励和倡导的正义行为。⑥由于见义勇为发生条件一般都是危险、紧急的情况，此种条件下，见义勇为者易遭物质利益或人身安全的可能损害，而若其本人或家庭因其践行社会主流价值观的勇敢正义行为遭受损害，陷入生存困境却又得不到应有嘉奖和帮助，这对其牺牲与奉献精神将是一种严重挫伤，不仅动摇可贵信仰，更可能形成负面典型。在道德观念呈多元化趋势的市场经济条件下，人们更关注自身利益。传统教育简单刻板地强调轻个人、重集体的价值导向已日渐为人所轻视与淡漠。社会的道德状况在从单一向多元转化过程中表现出的无序状态，造成公众道义选择上的相对主义，对事物性质的认识不再是单一黑白体系，而更多地纳入灰色调，人们的道德敏感度与领悟度呈现降低趋势，甚至麻木不仁。

虽为鼓励见义勇为，有些地方出台相应奖励性内容的地方法规或规章，但普遍失之笼统、诸如保护对象不平等、对家属抚恤乏力等弊处屡有所见，未形成对见义勇为者的明确而持续的权益救济与社会照顾体系，英雄流血又流泪的负面典型事例屡见不鲜，其“教训”和警示效应对于社会公众是否积极投入此类“学雷锋”而遭受窘困之事自然更多倾向谨慎，避免类似麻烦发生在自己身上。这是导致见义不为事件屡发的深层社会原因。 二、见义不为能否入刑的法理分析

见义不为能否入法，以至能否将之设为一种犯罪，实质是在探讨能否于一定条件符合前提下，将一定道德范畴问题上升为法律问题的道德法律化问题。立法可以推进道德，但立法对于道德的推进应有限度。追求“绝对善”的立法必然走向反面——恶。古代立法即存在此类走过头的先例，我国古代即有骂父母可判重刑之例。现代立法一般都将道德与法律作范畴区分，如英国1957年《关于杀人犯罪和卖淫的沃尔夫登委员会报告》即认为法律必须与社会中的普遍道德观念相一致，但“必须给私人道德与不道德留下一定余地，而这些，用简单和粗鲁的话来说：不干法律的事。”⑦那么法律对于道德的推进应以何为界？笔者认为，对损害他人权益的非道德行为应予禁止，但对未损害他人权益的非道德行为的制约则应作慎重限制。这种限制的最终底线是对人类最为基本的道德情感——人性构成了不可容忍的破坏与摧残。既不为社会上部分超前的道德入法要求提供空间，也须为社会的道德与法制进化提供前进动力与机遇。 立法对道德所取宽容姿态是基于对道德多元主义的承认，既然道德不是单一的，且随着时代发展愈加多元化，就应宽容甚至尊重与主流道德不相一致的“非道德”行为。若将见义不为强入为罪，以更高层次道德要求约束一般主体，强迫个体尊行而忽视个体追求自我认同标准的多样化，则道德多元规律将被无视，是与现代社会民主潮流相悖的极端主张。

在人类法制历史上，对于见义不为的非道德行为的法律规制早有探讨。美国即有所谓《好撒玛利亚人法》，其源于一个基本情形的设定：当S.在轮船甲板上见到牺牲者V失足落水将死时而不肯抛下就在身边的救生圈，认为这不关我的事，结果导致V溺死。为此该法规定：保护见义勇为者免于受到恶意诉讼，只要见义勇为者行为理智，出于好意，遵循常识和使用合

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理的技能，见义勇为者对受难者的死亡、伤残、残疾不承担法律责任，以此鼓励民众在必要的时刻勇于挺身而出。类似法律在大陆法系国家也有，如法国、德国、葡萄牙、奥地利等都有关于救助义务的立法规定，如《德国刑法》第330条C款规定：“在意外事故或公共危险或灾变时，对于有救助必要之人，依当时有可能加以救助，特别是对于自己并无显著之危险，且不致违反其他重要义务，而不为救助者，处一年以下自由刑，或处罚金。”法国1994年修订的《法国刑法典》新增有“怠于给予救助罪”，具体条文是：“任何人对出于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处5年监禁并扣50万法郎罚金。”

笔者以为，此类立法并非因制约对象“没有作为”而承担责任，而是设定其违反了法律规定的“作为”义务而承担法律责任。此类加重见义不为人“作为”责任的立法无疑是把双刃剑，一方面确能打击那些构成对人类基本道德情感构成摧残的犯罪，另一方面却也有可能冤枉无辜。因而对其作借鉴确应慎重，如须准确界定救助者与被救人之间的关系，是否为亲属或者恋人；救助他人对自己或第三人并无危险；救助者自身是否受到伤害等因素。依据中国社会不断发展的客观条件、实际情况进行适当变更，不可照搬照抄。

依据“罪刑法定原则”，不负有特定义务、约定或身负特定职务的主体实施见义不为的行为，造成他人人身、财产或社会危害的，若刑法中并未有明确罪名，则不构成犯罪。见义不为若能够入刑，其行为须符合基本的犯罪构成要件：

（1）主体须为不负有法定或约定义务的个人；（2）客体是国家利益、社会公共利益和公民合法的人身、财产权利；（3）主观上存在明知而放任损害发生的故意；（4）客观上一般表现为有条件和能力救助而消极不作为。

这里应注意的是，刑法上的“行为”特点是客观上造成危害社会的结果的同时反映了人的主体性，不作为行为可产生与作为行为同等的社会危害性，都是在主体意志支配下，选择动或静以此来体现行为的主体性⑧。不作为主体正是在此过程中表现着主体的主观恶性。

另一问题是对于见义不为与损害后果的因果关系认识。因果联系是连接主体实施的犯罪行为与犯罪结果之间的桥梁，也是决定该行为是否构成犯罪的直接因素。见义不为若入刑，则应归入不作为犯罪一类。在不作为犯罪因果关系中，造成危害结果的原因力不是直接出自不作为行为本身，而是基于另一原因，其是造成危害结果的最主要、最直接的原因力。这也是即便将某种见义不为行为入刑，也应具体考虑这一原因力的作用，宜作较轻甚至是象征性刑罚设定的原因。

三、见义不为法律规制路径探讨 （一）民事法的规制路径

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有学者提出：“见义勇为行为在民法属性上，应是一种无因管理之债。比较无因管理和见义勇为的概念及构成要件，两者极其相似，只不过无因管理在外延上包括见义勇为行为。由于见义勇为通常是在危难情况下做出的，且行为者一般要冒着一定的危险，故“见义勇为行为属于一种更高层次上的无因管理行为”。⑨笔者对此观点持赞同态度，在此不多论述。 《民法通则》第九十三条规定：“没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或服务的，有权要求受益人偿付由此而支出的必要费用”。第一百零九条规定：“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿”。《最高人民法院关于贯彻执若干问题的意见（试行）（以下简称民通执行意见）》第132条规定：“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失”。第142条规定：“为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿”。这些都属无因管理法律规定，同时也是为见义勇的适用依据。然而，现实中，在若不作为即构成犯罪与即便不作为也无任何法律责任之间（后者若作为，则可能构成民法上的无因管理），还存在难以找到明确法律规制依据的“灰色地带”，这一地带既不确属刑法规制，也不能单纯归属民法调整，这便是前文所述破坏与摧残人性道德的最为基本情感底线的见义不为行为。对于此类行为的调整，笔者主张不宜一概而论，而应区别对待，将其中确实对社会理性及文明发展构成危害的部分纳入到法律责任的规范轨道，使其在现有法制条件下有所规制，限制其可能的负面效应。当然，这种规制应是有选择和有节制的，更大程度上应体现为一种象征性的惩诫。即使因有条件有能力求助而未作为者承担民事责任范畴的非完全责任。对此，笔者试通过以下事例作具体阐述：

现实中，常发生顾客因地面有积水摔倒受伤而向商场主张损害赔偿的事例。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条的规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”。以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”。可见现行法律对于此类安全保障义务是有明确规定的。那么，此类纠纷发生场合若作一扩展，则可能存在责任区域的界线界定问题，此界线内属法定民事责任，此外则属道义范畴，而在道义领域内，可进一步分联系密切义务与非密切义务，此外即为无义务。对于某些特定情形，可延展法律的规制范围，将原属联系密切的道义义务范围内的不作为行为纳入法律责任范围。对此，国外已有立法先例，如美国规定，居民应清扫自家门前的冰雪，行人在该清扫区域路段滑倒摔伤，居民要承担相应的责任。美国各州有各州的扫雪法规，并且规定的非常详细。比如居民不扫自家门前人行道上的雪要被罚300美元，三次不扫要遭受监禁。如果居民不扫雪致使行人走到家门前区域内滑倒受伤，该处负责的居民要负医药费、护理费、误工费等。如果投机取巧把自家门前的雪铲到公路上（属政府管），发现后处罚150美元。此类规定即可视为对于在我国视为道义义务领域事务而美国却已纳入法律规制的实例。事实上，美国关于扫雪法规的实例借鉴意义在于善良管理义务的概念引入，即行为人对

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于某一损害本身虽不具备直接的法律上因果关系，但由于没有尽到一般善良人应尽的注意义务，故仍要对损害后果承担法律责任。只是，这一责任毕竟与亲自造成损害有所不同，因而赔偿金额一般由法官根据具体案情判定，可视作一种不完全民事责任，其责任承担可依具体环境、条件、承担能力等因素，对比相同的全责事件承担不超过损失总额一定百分比的减轻赔偿责任。

（二）行政法的规制路径

对于特定范围的见义不为，运用行政法律手段给予规制也可成为途径之一。如对于“大学生溺水，打捞队只捞死人”事件，人的死亡虽与所该打捞队管理或拥有的事物无内在关联，但在外部关系上却确实与该公司当时的能力及条件存在某种联系，其不作为与损害之间存在着职业道德范畴的密切关联，对于这种管理或拥有者有条件有能力求助而见义不为的情形，应视为不具备职业素质要求而不符合执业资质，对其采取直至吊销营业执照的处罚。

另一方面，行政法还可在鼓励方面发生作用，以行政补偿制度和行政奖励制度倡导见义勇为，为见义勇为者解决困境，提供保障，打消见义不为者顾虑。国家作为公益代表者，应对见义勇为者损失承担补偿责任，实施救济，或主持公平负担，以倡导高尚理想价值，促进社会风气的良好转变。

（三）对“诬陷”的法律规制

受求助者或侵害者将见义勇为者视为侵害人加以指控，对于当前普遍发生的见义不为事件有着直接影响。长沙反扒志愿者杨怀在服装市场与扒手搏斗时被砍伤，失主却因担心被报复而不敢现身作证，扒手反而诬告杨怀先出手打人。江苏南通汽运集团公司驾驶员殷红彬看到一名年迈老太倒地受伤，停车下车将老人扶起送到医院，而老太却坚称该司机是肇事者，最后还是车内监控录像还殷红彬清白。⑩法律在见义勇为者被诬陷，且没有明确证据情形下，往往只能用推定方法判定责任人，而这种推定往往又使义勇为者陷入无法澄清的尴尬，当无法合理解决证明责任分担问题时，人们在遭遇应当见义勇为的场合时，理性的选择当然只能是躲避——见义不为。因此，法律对于“诬陷”见义勇为的行为应给予更为学生的惩诫或拘束，应将受救助者对见义勇为者的错误指认视为一种“诬陷”行为，性质是名誉侵权。在此侵权行为责任中，行为人主观上有无过错并不是其责任承担的首要考虑因素，因为无论其主观上是否有故意诬陷意图，客观上均造成了见义勇为者的心理与精神伤害，因此，此种侵权行为应列为无过错责任。为此，笔者建议对见义勇为而遭“诬陷”的纠纷实行举证责任倒置原则，即受救助方应对损害系由被指控的求助方造成负举证责任，见义勇为者无证明损害不是由自己造成的举证责任。若损害是否由救助者造成无法查明，则应判决受救助方败诉。此时，若证实属误认错告或属合理范围的责任模糊范畴，则从法律的社会风气标杆作用角度，为防诬陷成本过低而造成社会责任感缺失，应作倾向见义勇为一方的裁判，在经济责任方面，除应承担的不仅包括救助者无因管理之债的债权，还应包括对救助者的象征性精神补偿（而非赔偿）；若能证实其故意诬陷，伪造、毁灭重要证据，或以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证，或指使、贿买、胁迫他人作伪证，企图诬陷救助人，法院更应根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责

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任， 其刑事责任可依据《中华人民共和国刑法》第243关于诬陷罪从轻追究，经济上承担精神损害赔偿责任。

对于受诬陷见义勇为者给予精神补偿金与赔偿金，在法理上是有其充分理由的。见义勇为者在负有一定风险情况下实施救助行为，若非但没有得到应有奖励和精神愉悦，却因此承担了险些担负民事赔偿责任以及所受诬陷未能澄清的误解风险，这种精神伤害（有的甚至会延展至物质伤害）是确实发生的，有时甚至是巨大的。有关见义勇为者获精神损失赔偿已有现实判例，如：峡江县人民法院在《谭亚辉见义勇为致伤残请求赔偿案》中判决受益人赔偿原告医疗费、残疾者生活补助费、残疾赔偿金、精神损失费等共七万元。对于象征性精神补偿责任的承担，可参照新加坡的法律规定：被援助者如若事后反咬一口，则须亲自上门向救助者赔礼道歉，并施以其本人医药费1至3倍的处罚。应根据见义勇为者挽救的财产数额、受救助人的收入、当时的危险程度等因素综合性考量，做出适当的财产弥补。 四、道德与法律的互动互补

道德和法律都属于上层建筑，道德是一种无形的力量，主要通过意识规范公民，法律更多以一种强有力的通过国家机器的运作这一有形的力量展现，主要以行为约束的公民。数千年的美德传承，人们并非对见义勇为不知，而是不行或者不愿。这便需要构建一套赏罚分明的法律与道德互动互补机制，使见义勇为者得到应有的评价和回报，使见义不为者受到应有的惩处和谴责。

道德层面的赏罚，主要是通过社会评价这一工具给予行为人精神上的满足或打击。对于明知存在危险仍义无反顾伸出救援之手的见义勇为者，社会和民众对其做出肯定和良好的评价既是对英雄崇高人格的褒奖，能让英雄获得精神满足，进而荣获一定的物质奖励，也是在民众中树立良好的榜样磁铁，充分发挥吸引效力。对于趋利避害的见义不为者，社会发挥舆论的作用，对其进行精神贬损，严重的，由相关机构组织剥夺其名誉、荣誉、机遇或者一定的物质财富，从而引领民众在遇到此类事件时必须更加谨慎考虑行为的后果，主动融入社会道德规范。笔者建议，对于未履行见义勇为义务的见义不为者，应将该行为与其信用评价挂钩，可通过诚实信用体系构建——间接涉及财产和名誉。诚信记录是法律和道德规制的中间桥梁，本身对记录人无任何制裁，但是通过对信用记录增减信用分数改变信用评级去影响记录人身处繁杂社会关系中的方方面面，比如银行贷款、就业、职业晋升、荣誉评定、社会影响力、和从事相关行业的限定等。道德层面的“赏”，灵活性大，应具体问题具体分析，道德层面的“罚”，仍应以教育为主，切不可一棍子打死，即便有过见义不为行为的人，仍应给予弥补的机会。 注释：

①箩竹风.成语大辞典.北京：汉语大词典出版社.2000.388. ②《浙江省见义勇为人员奖励和保障条例》.

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③《重庆市鼓励公民见义勇为条例》. ④《山西省保护和奖励见义勇为人员规定》. ⑤辞海（缩印本）.上海：上海辞书出版社.1980.

⑥余华.破解见义勇为难题——从道德与法律的二维视角.绵阳师范学院学报.2006（8）. ⑦[英]彼得·斯坦等著.王献平译.西方社会的法律价值.中国人民公安大学出版社.1990.178. ⑧刘勉.论不作为犯.山东法学.1998（3）.

⑨周辉.见义勇为行为的民法思考.人民法院报.2000-5-2（3）. ⑩蔡正奋.给好心和善行穿上法律的恺甲.公民导刊.2012（4）. 河南拟出台《审理公民救助行为引发纠纷的若干意见（试行）》.