避风港原则在网络环境中的适用 曹 晶 （新疆财经大学法学院，新疆乌鲁木齐８３００１２） 【摘要】 避风港原则 源于美国的 千禧年数字版权法》（ＤＭＣＡ）。集中体现这一原则并旨在减轻网络服务提供者责任，维护正常网络秩序的《信息网络 传播权保护条例》却在我国司法实践中频频遇挫，施行效果甚至与初衷背道而驰。这种现象的产生主要是由于对该条例相关要件及其适用的解读存在差异和误 区。研究并正确解读该条例所体现的 避风港原则 ，对于保护当事人民事权利，维护互联网正常秩序以及促进网络著作权的良性发展均有重大的理论价值。 【关键词】避风港原则；网络著作权；适用要件 对“避风港原则”最早、最系统的规定是在美国《千禧年数 字版权法》（ＤＭｃＡ）中。我国《信息网络传播权保护条例》（以下 简称《条例》）以其为重要参考，规定了四类网络服务商的免责情 编辑或篡改”、“５６网一直坚持遵守法律法规的规定，尊重他人 合法知识产权”，之后对“作品”、“权利人”进行了规范并明 确了信息储存空间、搜索及链接服务中被存储的、被搜索的或者 形，旨在保障网络框架内知识产权的同时，减轻网络服务商的相 被链接作品的著作权保护途径，包括通知程序及反通知程序，在 关责任，促进互联网产业良性发展。这四类网络服务包括：自动接 页面最后提供了网络邮箱、邮寄地址、邮政编码、电话和传真等 入，自动存储，信息储存空间及搜索、链接服务，加之相对应的通 联系方式。关于网络服务商信息储存空间标示的具体位置，法律 知及删除程序，构成了《条例》中“避风港原则”的具体内容。 实践中没有太多严格规定，只要网络服务商的这一行为能够引导 一、主观要件解读 著作权人正确认识且方便其寻求救济，无论标示在服务商网站还 两类网络服务提供者免责之主观心理状态，其中重点和难 是对象的网页均符合免责要求。 点在于明确“明知”“应知”的含义及确定注意义务的标准。首 （二）不改变版权作品之内容 先，“明知”具体包含两层含义：“一是直接且清楚地知悉某种 《条例》第２２条第２款对于网络服务提供者在具有版权的作品 事实或情况；二是知晓某种信息或情况，而该信息或情况会引起 中随便增删或更改内容的行为进行了规范。由于网络服务提供商 一般理性人对事实作进一步的探究或查询。”①在网络著作权语境 应当中立地充当服务媒介，其往往只是提供一种空间存储服务， 下，即网络服务提供者直接清楚地接触或了解到侵权事实，这种 用以支持相关用户著作上传及交流分享，因此其只是一种相关版 了解可能基于服务者的审查发现也可能基于著作权人或第三人的 权作品信息交流分享的平台，如果其对版权作品的部分内容随意 警告说明；而“应知”是指在客观情形下侵权事实已十分显著， 增删或更改，甚至导致版权作品内容原意的改变时，其行为便直 以至于网络服务商完全有理由知晓不法行为的存在。在《条例》 接侵权，理应承担相应的责任。在实践当中，网络服务提供商一 施行之前，司法实践往往以“明知”为判断服务商主观上存在过 般不可能增减作品内容而丧失其完整性，但其往往会在视频中添 错的首要甚至唯一参考，其中以《最高人民法院（２００５）民三他 加一些表明自己身份的文字，抑或是在作品的开头或结尾处加入 字第２号批复》为代表。在《批复》指导下，网络服务商只要不 额外广告，以获得相应利益。这种不改变作品主旨但却又在事实 主动承认存在侵权行为，著作权人就只能通过向网络服务商发出 上确实更改相应内容的行为是否仍然符合避风港规则及《条例》 通知而使其“明知”。这一过错认定规则不合理之处在于，对于 之免责要求，往往成为司法实践中争议的焦点。 相当数量的网络侵犯著作权案件，即使没有著作权人的通知与警 （三）未直接获取经济利益 告，一般理性人也不可能不知晓侵权行为，此规定并无必要地加 《条例》２２条第４款有两个要件：第一，利益的直接性；第 重了权利人的责任。《条例》对此进行修正，将“应知”纳入网 二，著作权人的作品和利益的获得直接相关 在司法实践中，法 络服务提供者的归责体系，无疑是一种进步。据此，“应知”规 院对如何适用此款规定存在较大分歧，主要存在两种观点：一是 则分为两个方面：网络服务商所提供服务中存在相同境遇下的一 认为网络广告为网络服务商带来点击量，而这和经济利益密切相 般理性人能够推断出的侵权事实或情况；网络服务商不存在合理 关，所以只要投置了广告就证实了网络服务商直接获取了经济利 不知晓的理由而推定“明知”。 益；二是认为该要件主张的是网络服务商直接从作品本身获取利 网络服务商的注意义务是判断其“明知”或“应知”的主观 益，若仅是投放的广告收益，与该作品并无“直接”关联，则符 心理状态所应参照的首要标准。然而实践中，标准难以统一，造 合免责条件。目前，第一种观点得到了较多支持。实际上，前者 成了诸多巨大差异和相关行业乱象。目前标准主要有以下三种： 观点使中国网络服务商比美国同行承担了更加严格的责任。③因 一是一般理性人标准。二是较高注意义务之标准，即“网络服务 此，本人认为后者更注重网络服务商权利的保护，而这恰恰是现 商应该对被链接网站提供侵权作品的行为是否有合法来源应加以 阶段我国信息网络产业发展不可或缺的。 审查。如果未加审查，则其对被链接网站提供侵权作品的行为是 三、协助救济程序要件解读 一种侵权行为当属应知。”＠；三是与网络服务商实力相一致的标 在网络著作权保护的实际操作中，针对协助救济程序要件主 准，即当网络服务商形成一定经营规模，拥有了相当的行业影响 要存在下列三方面争议： 力，因此具备了承担更高注意义务的可能性及必要性时，其只有 （一）通知程序是否必要 履行更高的注意义务才能免责。纵观以上三种注意义务标准，本 “通知”作为此程序要件的第一步，决定了网络服务商的 文认为一般理性人标准较为切实可行。一方面，网络服务商的定 处理时机和所针对的材料并影响着整个权利救济过程。而在目前 位是资源交换平台的提供者，除非其故意实施侵权行为。另外， 的司法实践中，大量著作权人在发现网络侵权时直接越过通知服 交锋的权利双方应为平台上的著作权人和侵害人，这种被动性和 务商这一环节而向法院起诉。一些法院认为著作权入并非必须书 非介入性才是网络服务产业赖以存在的基础。如果强加过重的注 面通知网络服务商，除非后者不知道也没有理由知道相关侵权行 意义务，无疑会给网络服务商带来沉重的负担，即使是实力雄厚 为，据此，“通知”并非诉讼前置程序：也有法院将起诉当作通 的网络服务商，也会因更多的待审业务而束手束脚，不利于这一 知的一种方式。本文认为，通知程序较为必要，因其主旨主要在 新兴产业的成长发展。另一方面，网络的开放性和广泛性决定了 于建立一种当事人合作解纷机制，通过著作权人和网络服务商之 其庞大的信息量。一个网络服务商辐射到的网站、网页足有百万 间的沟通，及时对侵权行为进行处理，效果类似当事人调解，是 计，基本监督审查已经耗费大量资源，不适当地增加的注意义务 法院诉讼等较强力手段的缓冲阀，在此意义上可以起到减轻法院 很可能就是压死骆驼的最后一根稻草。 压力的效果 另外，著作权人通知网络服务商较之诉讼解纷更为 二、非介入要件解读 便捷，选择较慢的途径不但会使侵权行为得不到及时控制，也会 （一）明确表示信息储存空间 助长著作权人恶意索赔之预期。 司法实践中，对于信息储存空间的明确标示不存在较大的分 （二）通知不适格问题 歧，且大部分网站均能自觉对其进行标示 如进入“５６网”，点 根据《条例》第２２条规定，网络服务商收到权利入侵权通知 击首页最下方版权指引，第一段明确标示“５６网为用户提供储存 之后，及时删除作品或者断开链接，即获得了相应的免责事由， 空间，尊重每位用户上传内容的完整性，不进行任何非技术性的 但如果著作权人发出的通知不符合规定，相关信（下转第３０６页） ・３０４・ 时代经贸ＥＣＯＮＯＭＩＣ＆ＴＲＡＤＥ ＵＰＤＡＴＥ 位，经营者缺乏强有力的监督；此外，剩余索取权和剩余控制权不 统一，使得没有剩余索取权的内部人不努力工作，投资效果差之 投稿邮箱：ｗｔｏｓｄｊｍ＠１６３．ｃｏｍ ［１０］Ａｙｄｉｎ，Ｏｚｋａｎ．Ａｎ ｅｍｐｉｒｉｃａｌ ａｎａｌｙｓｉｓ ｏｆ ｃｏｒｐｏｒａｔｅ ｄｅｂｔ ｍａｔｕｒｉｔｙ ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ．Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｆｉｎａｎｃｉａｌ Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ，２０００，６（２）：１９７～２１２． 余，还利用掌握的剩余控制权谋求私利，扩大企业规模 。郝颖 等（２００７）认为国有上市公司所有者缺位和内部人控制特征显著的 结构下，经营者的地位不会因股本扩张而削弱，反而增加其可支配 现金流，经营者出于私利会将股权融资资金进行低效率投资 。 ３．４制度方面 经理人市场在我国并不成熟，对企业管理层的道德风险的外部 约束力度太弱，法律制度不健全或是执行力度不够，李秉祥（２００３） 认为财务危机企业很难通过破产的道路来了结财务危机。同时社会保 障体制尚未全面建立，政府既要求企业提高盈利，又要求其承担政策 性负担，因此企业陷入困境时，政府不得不“帮助一把”，批准一些 “不合格”的投资项目仍然上马［３６。谢德仁和陈运森（２００９）认为 金融生态环境差的地区由于较缺乏合格的金融人才，使得金融生态环 境环境差的地区的商业银行的贷前信贷风险控制能力和贷后监督能力 相对较弱，进而影响这些地区融资性负债的治理效应ｍ］。 ４．文献述评 综合以上文献研究思路，可以总结出目前有关过度投资的债务 治理研究文献呈现以下研究特点：从研究角度来看，目前关于过度 投资的债务治理研究丰要集中在效应方面，并结合了过度投资的成 因如产权性质、政府控制等因素，还包括了银行、市场化等方面。 从研究的样本划分来看，现有文献研究债务治理过度投资时，通常 将研究的样本企业按产权性质划分为国有或非国有。从学者们的研 究结论可以总结出，国有企业因为受到政府方面因素的影响，在债 务治理效应上往往表现不佳。但是考虑了我国现实的制度环境，许 多非国有企业的过度投资治理效果同样不尽如人意。这说明单从一 个维度来划分和考虑过度投资的债务治理效应是不够的，今后的进 步研究可以从其他制度因素切人来进行。 一［１１１何进日，周艺．债务融资对企业投资约束的分析Ｕｌ湘潭师范学院学报，２００４（５）：４３～４５． ［１２】童盼，陆正飞．负债融资、负债来源与企业投资行为——来自中国上市公司的经 验证据卟经济研究，２００５（５）：７５～８４． ［１ ３］油晓峰．我国上市公司负债融资与过度投资治理Ⅱ】财贸经济，２００６（１０）：２３～２５ ［１４］唐雪松，周晓苏，马如静．上市公司过度投资行为及其制约机制的实证研究Ｕ】．会计 研究，２００７ ：４４～５２． ［１５】刘星，彭程．债务融资与企业投资决策：破产风险视角的互动关系研究Ⅱ］．管理工程 学报，２００９（Ｉ）：１０４～１１１． 【１６１柳建华．银行．负债、预算软约束与企业投资 南方经济，２００６（９）：１００～１０９ ［１ ７］唐松，杨勇，孙铮．金融发展、债务治理与公司价值Ⅱ］．财经研究，２００９（６］：４～１６ 【１８】王鲁平，杨湓来，康华．终极所有权、银行借款与投资行为的关系：基于商业银行制 度变迁背景的经验研究［『】南开管理评论，２０１１（６）：１３７～１４８． 【１９】李胜楠我国上市公司银行贷款与投资行为的关系研究——基于终极控制人性 质调节效应的分析Ⅱ】管理学，２０１１，（３］：４６４～４７０． 【２０】兰艳泽．对我国上市公司债务约束功效的实证检验和分析Ｕ】．中央财经大学学 报，２００５（１０）：７６～８０． 【２１】李胜楠，牛建波．上市公司负债水平与投资支出关系的实证研究Ｕ】．证券市场导 报，２００５，４０（３）：４４～４８． ［２ ２］邓莉，张宗益，李宏胜．银行债权的公司治理效应研究０］．金融研究，２００７（１）：６１￣７０． 【２３］王建新．基于债务约柬的自由现金流过度投资１９题研究Ｕ】．上海立信会计学院学 报，２００９（２）：７３￣８０． ［２ ４］朱磊，潘爱玲．负责对企业非效率投资行为影一向的实证分析Ⅱ】．经济与管理研究，２００９（２） 【２ ５】俞鸿琳．银行贷款、管理者投资行为与公司投资效率卟南方经济，２０１２（７）：３０￣４２． ［２６】平新乔．预算软约柬的新理论Ｕ】．经济研究，１９９８，（１ ０）． １２ ７Ｊ周黎安．晋升博弈中政府官员的激励与合作经济研究，２００４（６）：３３￣４０． ［２８１１／，Ｈ．，ｎｄ ａＬ．Ｚｈｏｕ，２００４， ｐｏｌｉｉｔｃａｌ Ｔｕｒｎｏｖｅｒ ａｎｄ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ｐｅｒｆｏｒｍａｎｃｅ：Ｔｈｅ Ｉｎｃｅｎｔｉｖｅ Ｒｏｌｅ ｏｆ Ｃｈｉｎａ ｓ Ｐｅｒｓｏｎｎｅｌ Ｃｏｎ￣ｏｌ ，ｍｅｍｏ． 参考文献： ［１ｌＪｅｎｓｅｎ Ｍ．Ａｇｅｎｃｙ Ｃｏｓｔｓ ｏｆ Ｆｒｅｅ Ｃａｓｈ Ｆｌｏｗｓ，Ｃｏｒｐｏｒａｔｅ Ｆｉｎａｎｃｅ，ａｎｄ Ｔａｋｅｏｖｅｒｓ Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ｒｅｖｉｅｗ，１９８６（７６）：３２３～３２９． ［２９】巴曙松，刘孝红，牛播坤．转型时期中国金融体系中的地方治理与银行改革的互动 研究Ⅲｌ金融研究，２００５，（５）：２５～３６． ［３０】王鲁平，邹江预算软约柬下的银行借敖对企业投资行为的影响——基于制造业 上市公司ＰａｎｅｌＤａｔａ的分析［１】．系统工程，２０１０，２８， ：１３～２２． 【３１１许年行，罗炜：高管政治升迁与公司过度投资行为（２０１１—０９一Ｉ３）．ＣＦＲＮ工作论 文４ｖａｉｌａｂｌｅ ａｔ ＣＦＲＮ：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｆｍ．ｃｏｒｎ．ｃｎ／ｇｅｔＰａｐｅｒ．ｄｏ？ｉｄ＝３２３１． 【２１刘昌国．公司治理机制、自由现金流量与上市公司过度投资行为研究Ｕ］．经济科 学，２００６（４）：５０－５８． ［３】李维安，姜涛．公司治理与企业过度投资行为研究——来自中国上市公司的证据 田．财贸经济，２００７，（１２）：５６￣６１ 马如静，唐雪松，贺明明．我国企业过度投资１９题研究叽经济问题探索，２００７（６）：５５￣６０ ［５］Ｓｔｕｈ，Ｒｅｎｅ．Ｍａｎａｇｅｒｉａｌ ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ ａｎｄ ｏｐｔｉｍａｌ ｆｉｎａｎｃｉｎｇ ｃｈｏｉｃｅｓ．Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｆｉｎａｎｃｉａｌ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ，１９９０（２６）：３～２８． ［６］Ｈｅｉｎｋｅｌ Ｒｏｂｅｒｔ ａｎｄ ＺｅｃｈｎｅｒＪｏｓｅ￡Ｔｈｅ ｒｏｌｅ ｏｆ ｄｅｂｔ ｎｄ ｐｒｅｆａｅｒｒｅｄ ｓｔｏｃｋ ａｓ ａ ｓｏｌｕｔｉｏｎ ｔｏ 【３ｚ］施华强，彭 韵．商业银行软预算约束与中国银行业改革Ⅱ】．金融研究，２００３（１０）：１￣１６ ［３３］李鑫．中国上市公司过度投资行为研究：［山东大学博士学位论文】【Ｄ】．山东：山东大 学，２００８． １３４】赵立彬．金融发展、信贷资源配置与过度投资Ｕｌｌ上海经济研究，２０１２，（８）：１３～２１． ［３ ５］李秉祥．我国财务危机公司投资行为的财务特征分析Ⅱ】．中国管理科学，２００３，１１（２］： ３４￣３９． ａｄｖｅｒｓｅｉｎｖｅｓＵｎｅｎｔｉｎｃｅｎｔｉｖｅｓ．ＪｏｕｒｎａｌｏｆＦｉｎａｎｃｉｌａａｎｄＱｕａｎｔｉｔａｔｉｖｅＡｎａｌｙｓｉｓ，１９９０（２５）：１～２４． Ｓｍｉｔｈ，Ｃ．ｎｄ Ｒ．ａＷａｒｓ．Ｔｈｅ ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ ｔｏ ｏｐｐｏｒｍｎｋｙ ｓｅｔ ａｎｄ ｃｏｒｐｏｒａｔｅ ｉｆｎａｎｃｉｎｇ，ｄｉｖｉｄｅｎｄ ［３６１颖，刘星，伍良华．基于内部人寻租的扭曲性过度投资行为Ⅱ］．系统工程学报，２００７，２２（２）： １２８￣１３３． ｎｄ ａｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ ｐｏｌｉｃｉｅｓＪｏｕｒｎａｌ ｏｆＦｉｎａｎｃｉｌａ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ，１９９３（３２）：２６３～２９２． 【８］Ｍｉｌｌｓ Ｋ…Ｓ Ｍｏｒｌｉｎｇ ａｎｄ Ｗ．Ｔｅａｓｅ．Ｔｈｅ Ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ ｏｆ Ｆｉｎａｎｃｉａｌ Ｆａｃｔｒｏｓ ｏｎ Ｃｏｒｐｏｒａｔｅ Ｉｎｖｅｓｍｅｎｔｔ．Ａｕｓｔｒａｌｉｎ ａＥｃｏｎｏｍｉｃ Ｒｅｖｉｅｗ，１９９５，２８（２）：５０～６４． ［３７】谢德仁，陈运森．金融生态环境、产权性质与负债的治理效应Ｏ】．经济研究，２００９（５）： １１８～１２９ ［９］Ｊｏｈｎ，Ｋ．ａｎｄ Ｌ．Ｓｅｎｂｅｔ．Ｌｉｍｉｔｅｄ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ，ｃｏｒｐｏｒａｔｅ ｌｅｖｅｒａｇｅ，ｎｄ ｐｕｂｌａｉｃ ｐｏｌｉｃｙ．Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ Ｕｎｉｖｅｒｓｔｉｙ ｎｄ Ｕｎｉａｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆＷｉｓｃｏｎｓｉｎ Ｍａｄｉｓｏｎ Ｍｉｒｎｅｏ，１９８８． 作者简介：黄晓琴（１９８８－－），女，硕士，主要从事公司财务的研究。 （上接第３０４页）息缺少或错误，那么网络服务商是否还需对此通 认为，网络服务提供者删除的审查范围应广于权利人的告知。因 知负担全面的信息审查义务？学界的普遍观点是：对于不合格的通 为。相对于网络服务提供者，权利人往往处于弱势地位，当作品 知，一般认为其视为未发出通知来进行处理。④本文认为，以发出 被上传至网络后，侵权行为往往“交叉感染”，形成一张庞大的 的通知因不符合相应的要件而视为未发出通知自然存在合理之处， 侵权脉络，著作权人没有能力更没有义务一一寻找和告知，其通 但对于不合格通知而一概否定其效力，实为不妥，对此我们更应该 知的内容往往反映的只是众多侵权行为的冰山一角。若处于强势 区分处理：一方面，对于著作权人在所发出的通知中没有列出或没 地位的网络服务商不能斩草除根，相关侵权行为必将在网络继续 有详细列出相关作品涉嫌侵权的证明材料，从而根本无法判定作品 蔓延，这样著作权人通过通知寻求救济的效果便微乎其微，这一 构成侵权。进而视该通知无效自不待言；另一方面，如果著作权人 规则的预期便也难以实现了 已经在通知中列明了自己拥有相关作品权属的明确依据，只是因为 没有提供相应侵权作品的具体网络地址而导致了不适格，在这种情 注释：①薛波．元照英美法词典【Ｍ】．北京：法律出版社．２００３． 形下，以理性人的标准审视，其应当认定为适格的通知。 （三）删除义务的对象 网络服务商在收到著作权人符合条件的通知后，应对哪些 相关侵权内容进行删除？在司法实践中，产生了两种截然不同的 ②彭辉．姚颉靖．我国避风港规则适用的实证分析与对策研究Ｕ】．华中科技大学学 报，２０１２． ③王迁，王凌红．知识产权间接侵权 ．北京：中国人民大学出版社，２００８． ④史学清。汪涌．避风港还是风暴角——解读《信息网络传播权保护条例》第２３条 观点：一是认为网络服务商的审查删除的内容不止于著作权人的 知识产权，２００９． 书面通知，其还应对侵权作品所辐射的所有侵权资料进行删除操 团．作，否则需对辐射内容侵权的结果承担责任；二是认为网络服务 ⑤蔡维力．网络服务中间商滥用避风港规则的认定——以百度公司与５０位作家著作 ２０１１． 商只需针对著作权人书面通知的侵权内容进行审查删除。＠本文 权侵权纠纷为侧卟知识产权，・３０６・
