论劳动合同的解除

论劳动合同的解除

内 容 摘 要

劳动合同的解除在劳动合同制度中占有重要的地位，这是因为随着经济体制改革的发展和现代企业制度的建立，企业成为市场的独立法人组织和竞争主体，企业劳动关系由行政化走向法制化。劳动合同解除是劳动合同制度中的一个重要环节，直接涉及劳动合同的效力、合同当事人的利益得失和权利的保护。将这一问题搞清楚了，不仅有利于理顺劳动关系，加强企业管理，更有利于保护劳动关系双方的合法权益，促进我国经济稳定有序的发展。本文将从解除劳动合同的理论分析框架入手，把握《劳动合同法》保护弱者的观点，理顺劳动合同与民事合同在思路上的区别。并在此基础上，结合实践的需要，提出若干立法建议和司法补救措施。

关键词 劳动合同解除；用人单位单方解除；劳动者单方解除；试用期；经济性裁员

目 录

引言…………………………………………………………………………………………4 一、劳动合同解除概述……………………………………………………………………4

（一）劳动合同解除的概念…………………………………………………………4 （二）劳动合同解除的类型…………………………………………………………4 （三）劳动合同解除的特征…………………………………………………………5 二、国内外立法关于劳动合同解除的规定………………………………………………5

（一）劳动合同的形式………………………………………………………………5 （二）预告期…………………………………………………………………………6 （三）协商解除………………………………………………………………………6 （四）单方解除………………………………………………………………………6

（五）经济性裁员……………………………………………………………………7 三、《劳动合同法》对于劳动合同解除制度的修改及补充………………………………8

（一）试用期解除劳动合同的规定……………………………………………………8 （二）用人单位单方解除劳动合同……………………………………………………9 （三）劳动者单方解除劳动合同………………………………………………………11 四、如何完善我国劳动合同解除制度………………………………………………………11

（一）用人单位即时解除与内部规章…………………………………………………11 （二）违法解除劳动合同的责任………………………………………………………12 （三）限制用人单位解除劳动合同的情形…………………………………………13 结束语……………………………………………………………………………………13 参考文献……………………………………………………………………………………14

论劳动合同的解除

引言

近些年来，随着劳动力市场供大于求现象的日趋严重，用人单位侵害劳动者合法权益的案例时有发生，劳动者与用人单位之间的劳动争议案件呈现出上升的势头。这其中，不少案件涉及到了劳动合同的解除问题。劳动合同解除是劳动合同管理和运作中的重要内容之一，忽视其重要性不仅会影响到企业劳动力的正常流动，损害劳资双方的正当权益，同时也会对社会经济健康有序地发展产生不利的影响。因此，我国于2008年1月1日起正式施行《劳动合同法》，对劳动合同解除制度加以立法上的补充和完善，理顺劳动关系，规范劳动合同管理。本文将依托《劳动合同法》相关规定，并借鉴国外立法经验，提出合理的设想和对策，建立健全劳动合同解除制度，构建和谐稳定的劳动关系1。以达到增强企业人才意识，提高综合竞争力；增强劳动者的危机感和责任感，促进劳动者素质的提高，推进我国人才战略顺利实施的目的。

一、劳动合同解除概述

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系明确双方权利和义务的协议，它不是静态不变的。伴随着劳动合同履行期限的到来以及其他因素的影响，特定个体之间的劳动合同最终都会消灭。从我国现行《劳动合同法》有关规定来看，导致劳动合同消灭的一个很重要的途径就是劳动合同的解除。

（一）劳动合同解除的概念

按照我国《劳动合同法》的规定，劳动合同的解除是指劳动合同生效后，尚未履行或者尚未全部履行前，当事人一方或者双方依法提前消灭劳动法律关系的法律行为2。具体来讲，劳动合同的解除包括以下几层含义：

1、解除劳动合同的法律行为，只能发生在被解除的劳动合同依法订立之后，尚未履行完毕之前，并且被解除的劳动合同应为有效劳动合同，无效劳动合同自订立时起就没有法律的效力，更谈不上合同解除问题。

2、解除劳动合同的形式有两种：一种是用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同;另一种是由一方当事人依据劳动法规定单方面解除劳动合同。

3、劳动合同解除的实质，是提前终止双方当事人的权利义务关系。合同解除以前，双方当事人的行为有效，无需“恢复原状”，但双方当事人的权利义务关系到此结束，不再继续到“期限届满”了。

（二）劳动合同解除的类型

由于采取的分类标准和认识上的不同，我国理论界对劳动合同解除的分类并不是完全相同的，大部分学者依据《劳动合同法》的规定从合同解除的方式、解除的条件和解除的原因将劳动

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郑淑娜.中华人民共和国—劳动合同法适用指南[M].中国人事出版社，2007。 信春鹰.中华人民共和国劳动合同法释义[M].法律出版社，2007.。

合同解除分为协商解除和单方解除、法定解除和约定解除、有过错解除和无过错解除。但是有的学者则认为，劳动合同解除按照合同解除的方式不同，应分为两类即双方解除与单方解除，其中双方解除又称为协商解除；单方解除又称为法定解除。依据劳动合同解除主体的不同，又可分为用人单位单方解除和劳动者单方解除两种。还有的学者认为，按照行使单方解除权是否需要预告，可将劳动合同解除分为单方预告解除和单方即时解除两种。单方预告解除是指经预先通知对方当事人后才可以单方解除合同；而单方即时解除则是指在通知对方当事人时就可以单方解除劳动合同。劳动合同解除分类的不同是由于分类标准的多样化以及这些标准之间的可交叉性，出现上述现象也是正常的。而且，从不同角度对劳动合同的解除进行分类也有利于我们对它的全面认识，防止因考虑角度的片面性而造成立法或者执法上的遗漏或者错误，给实际工作带来不便。 （三）劳动合同解除的特征

劳动合同解除是劳动合同关系的非自然终止，一般是由于劳动合同订立时所依据的情况发生了变化。这种变化可能是主观方面的，也可能是客观方面的。但是，这种变化致使劳动关系无法保持，而提前结束。受合同字眼的影响，人们很容易将劳动合同法上的合同解除与民法上的合同解除混淆起来。其实，这两者属于不同性质的法律部门，因而它们之间存在很大的差别，不应混为一谈。3

1、在法定解除中，民法的规定往往是由于一方当事人违约而法律规定另一方受到侵害的当事人有权解除合同；劳动合同法中规定的法定解除则未必如此，在某些情况下如企业经济性裁减人员，即使劳动者不存在任何的主观过错，用人单位也可以依法单方解除劳动合同。

2、民法属于私法范畴，其十分强调当事人的意思自治原则。所以，民法上的合同解除虽然也可以是法定解除，但总是以约定解除和协商解除为主；而由于劳动合同法属于公法范畴，所以劳动合同法上的合同解除则主要是以法定解除为主。

3、民法的合同解除往往只强调形式上的平等，合同任何一方当事人无权单方解除合同；而劳动合同法上的合同解除则强调实质上的平等。正确认识劳动合同法上的劳动合同解除对于我们今后相关立法和执法具有重要的意义。

二、国内外立法关于劳动合同解除的规定

国外劳动立法的历史悠久，又经过劳资双方的长期斗争，故劳动立法比较完善。中国改革开放20年来，随着经济体制改革和市场经济的建立，劳动合同立法也有了很大的发展。2008年1月1日起正式施行的《劳动合同法》承担着改善民生，促进和谐社会的职能。但是，我国劳动合同立法与国外劳动立法仍存在着差距，就劳动合同解除方面而言，国外立法规定的就比较详细、具体，可操作性强，这是值得我国劳动合同立法所借鉴的。

关于国内外立法在劳动合同解除方面的不同规定，主要有以下几个方面： （一）劳动合同的形式

国内外立法关于劳动合同解除规定上的不同，从劳动合同的形式上就已体现出来。对于劳动

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李国光.劳动合同法教程[M].人民法院出版社，2007。

合同是否应当采用书面形式，国外一般不做重点强调。以法国为例，“有固定期限的雇佣合同采用书面形式，而非书面合同意味着签订了一个没有特别说明时间的合同”，即法国通行的做法是订立无固定期限劳动合同，不定期合同以口头为原则，定期劳动合同采取书面形式为例外。无固定期限劳动合同并不要求书面形式，只有对于那些准许订立定期合同的特殊行业如海员、飞行员、家庭劳动者和医生等，法律规定书面形式的是劳动合同生效的条件。德国劳动法被纳入到民法的调整范畴中，比较注重私法自治的基本原则，对劳动合同本身的形式没有特别强调。只有对于口头合同中涉及到双方利益的重要条款，才规定用人单位提供书面形式给雇员，签字生效。而我国《劳动合同法》则规定，“建立劳动关系，应当订立书面合同”。

（二）预告期

关于解除劳动合同的预告期方面，有的国家根据劳动者的工作年限及不同的工作职位，规定了不同的预告期。例如，《德国民法典》第622就职工和工人的预告期分别做了规定；台湾地区对劳动契约的管理中，是根据劳动合同的报酬支付方式的不同分别规定不同的预告期的。而我国《劳动合同法》则有着解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知对方以及劳动者试用期内提前三日通知用人单位的规定。 （三）协商解除

劳动合同依法订立后，双方当事人必须履行合同义务，遵守合同的法律效力，任何一方不得因后悔或者难以履行擅自解除劳动合同。但是，为了保障用人单位的用工自主权和劳动者的劳动自由权，《劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致即可解除劳动合同。而在协商解除的程序上，各国立法的规定不尽一致，主要有三种类型：一是通过法院裁判解除。例如，《法国民法典》规定“解除契约应当向法院请求之，并且法院得视情形给予被告一个期限”。二是解除权人以意思表示通知对方解除，至于是否通过法院裁判，在所不问。例如《德国民法典》规定“解除合同，应以意思表示向另一方当事人为之”。三是解除的条件具备，合同当然且自动解除。例如《日本商法典》对此做出的规定。4而我国《劳动合同法》关于劳动者与用人单位协商解除劳动合同并无过多的规定，不需要向法院提出请求，也不需要事先通知对方当事人，只要劳资双方协商一致，便可以解除劳动合同了。看似简单，其实是对劳动者和用人单位都加以限制，使得任何一方都不能违反法律规定而随意解除劳动合同。 （四）单方解除

我国《劳动合同法》将无条件预告解除权授予了劳动者，而没有相应的授予用人单位。这样的立法规定对于限制用人单位解除劳动合同的范围，确保劳动者职业的稳定有着一定的现实意义。但是，这并不符合世界劳动立法的潮流。从各国劳动合同解除立法的规定来看，其中大多数国家采用“合并式”的立法技术，即将劳资双方主体纳入同一法律条文中，将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授予权利，平等履行义务，使劳资双方在解除劳动合同方面地位、能力平等。例如，《日本民法典》第627条规定，“当事人未定雇佣期间时，各当事人可以随时提出解

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哈晓斯.新编劳动合同权益维护[M].中国劳动社会保障出版社，2007。

约申告。无此情形，雇佣因解约申告后经过两周而消灭”。《意大利民法典》第2118条规定，“对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有在按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行通知义务之后解除合同的权利”。还有《比利时雇佣合同法》和《法国劳动法典》也都规定了不定期的劳动合同，雇主或者雇员都可以提出解除通知解除劳动合同。

（五）经济性裁员

经济性裁员，是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批人员。经济性裁员是用人单位行使解除劳动合同权的主要方式之一。凡是实行劳动合同制的国家，都或多或少允许用人单位在一定条件下解除劳动合同，其原因是法律赋予了企业经营自主权。我国劳动合同法允许一定条件下用人单位进行经济性裁员，其原因也是企业享有经营自主权。经济性裁员作为用人单位单方解除劳动合同的一种方式，必须满足法定条件。这些法定条件包括实体性条件和程序性条件，只有同时具备了实体性条件之一和全部的程序性条件，才是合法有效的经济性裁员。

1、实体性条件

劳动合同法规定，在四种情形下用人单位可以进行经济性裁员：（1）依照企业破产法规定进行重整。企业破产法设置重整制度，主要目的就是使用人单位根据企业重整的经营方案、债权的调整和清偿方案以及其他有利于企业重整的方案在内的重整计划，继续经营并清偿债务，避免用人单位进入破产清算程序，使经营失败的企业有可能通过重整而得到复苏、振兴的机会。在重整过程中，用人单位可根据实际经营情况，进行经济性裁员。（2）生产经营发生严重困难。市场经济中的企业无时不面临着激烈竞争，一旦对市场需求判断失误或者决策偏差等，企业的生产经营可能就会发生困难。在用人单位的生产经营发生严重困难时，裁减人员、缩减员工规模是一项较有效的缓减措施，从全局看，对用人单位的劳动者群体是有利的，但涉及到特定劳动者的权益，应慎重处理。因此，劳动合同法在允许用人单位在生产经营发生困难时采取经济性裁员的措施同时,也要求用人单位要慎用该手段，“困难”两字前加了“严重”的限制。（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员。在企业生产经营过程中，企业为了寻求生存和更大发展，必然要进行结构调整和整体功能优化，这些方式包括企业转产、重大技术革新和经营方式调整。企业转产、重大技术革新或者经营方式调整并不必然导致用人单位进行经济性裁员，如企业转产的，从事原工作岗位的劳动者可以转到转产后的工作岗位。为了更好的保护劳动者合法权益，同时引导用人单位尽量不使用经济性裁员，劳动合同法要求企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，只有在变更劳动合同后，仍需要裁减人员，才可进行经济性裁员。（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。实践中，除了本条中列举的三类情形外，还有一些客观经济情况发生变化需要经济性裁员的情形，如有些企业为了防治污染进行搬迁需要经济性裁员的，也应允许用人单位进行经济性裁员。

2、程序性条件

为了尽量缓减经济性裁员对劳动者和整个社会的安定团结造成的冲击，劳动合同法延续了劳

动法关于经济性裁员的程序性规定，要求用人单位进行经济性裁员必须履行一套法定程序。这些法定程序是有顺序的，须全部履行。

（1）必须裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的。 （2）必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。 （3）裁减人员方案向劳动行政部门报告。

在劳动法中承认经济性裁员是各国的普遍做法，国外劳动法中基本上都有经济性裁员的内容。如《英国雇佣权利法》中规定，“在企业关闭或者企业对其人员确需减少时，用人单位可以进行经济性裁员”。由于经济性裁员涉及劳动者的人数众多，社会影响广泛，因此在制定《劳动合同法》的过程中，如何进一步规范经济性裁员一直是讨论和修改的重点和热点。关于经济性裁员主要的立法原则是既要保护用人单位合理调整企业结构的权利，又要防止用人单位以裁员为手段随意解除劳动合同。然而，用人单位进行经济性裁员时，除了出于削减人员工资费用的目的外，有时还要达到一个对员工结构进行调整以增强经营能力的目的。因此裁减人员名单应由用人单位根据实际需要确定。这种观点有其合理的一面，但经济性裁员不能只考虑用人单位的需求，很多国家都规定经济性裁员必须遵循社会福利原则，即经济性裁员还要考虑社会因素，优先保护对用人单位贡献较大，再就业能力较差的劳动者。例如在德国，劳动法就明确规定经济性裁员时，必须先裁减年龄小的、工龄短的、家庭负担轻的、身无残疾的劳动者，否则就是违法。

三、《劳动合同法》对于劳动合同解除制度的修改及补充

《劳动合同法》于2007年7月29日通过全国人大审议，2008年1月1日起正式施行。这是

对1995年施行的《劳动法》的重要补充和完善。该法对劳资关系双方的权利和义务进行了较多调整，提高了企业的违法成本，加强了对员工的保护力度。尤其是在劳动合同解除方面，《劳动合同法》也作了诸多修改，对稳定劳资双方关系，促进企业管理和社会经济的发展起到了积极的作用。《劳动合同法》补充和完善的内容主要有以下几个方面： （一）试用期解除劳动合同的规定

预告期即劳动者或者用人单位提前通知另一方解除劳动合同的时间期限。《劳动合同法》第三十七条规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”而《劳动法》缺少了对劳动者试用期内单方解除劳动合同的规定。试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的观念在《劳动法》实施十余年来已经深入民心。现在，从法律上对此加以明确规定，充分体现了《劳动合同法》保护劳动者合法权益的立法初衷。不过，劳动者担心的问题是，试用期内劳动者单方解除劳动合同是否需要赔偿用人单位的培训费用呢？针对这一点，《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》中做出明确规定，“用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与用人单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”5

除此之外，《劳动合同法》和《劳动法》都规定了劳动者在试用期被证明不符合录用条件的，

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郑爱青.完善我国劳动合同解除制度的思考和建议[J].法学杂志，2007(03)。

用人单位可以解除劳动合同。但是，均未对不符合录用条件的情形加以说明。实践中，用人单位往往在试用期内随意解聘劳动者，致使劳动者的权利得不到保障。所以，在适用此款规定时应注意以下几点：

1、要求用人单位所规定的试用期期间符合法律的规定。即根据《劳动合同法》第十七条的规定约定试用期。

2、是否在试用期内。试用期间的确定应当以劳动合同的约定为准，若劳动合同约定的试用期超出法定最长时间，则以法定最长时间为准；若试用期满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，用人单位不能以试用期不符合录用条件为由与其解除劳动合同。

3、对是否合格的认定，劳动者是否符合录用条件，是用人单位在试用期，单方与劳动者解除劳动合同的前提。一般情况下应当以法律法规规定的基本录用条件和用人单位在招聘时规定的文化知识、技术水平、身体状况、思想品质等条件为准。

4、对于劳动者在试用期不符合录用条件的，用人单位负有举证责任，即必须提供有效地证明。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期内有不符合录用条件的情形，用人单位就不能与其解除劳动合同。对此，劳动者需要注意的是，应尽量保存好用人单位招聘时出示的写有录用条件的公告，作为确认自己符合用人单位录用条件的有效证据；而用人单位需要注意的是，在招聘时要求应聘者核实录用条件的内容并签字。一旦在试用期内出现劳动者不符合录用条件的情形时，用人单位可依法解除劳动合同。 （二）用人单位单方解除劳动合同

与《劳动法》相比，用人单位除了提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同外，《劳动合同法》又增加了一条规定，即用人单位额外支付劳动者一个月工资后，可以单方解除劳动合同。对于用人单位而言，选择额外支付一个月工资解除比提前三十日以书面形式通知解除风险小得多。原因有两点：一是两种解除劳动合同方式的经济成本相同，提前三十日以书面形式通知的，劳动合同三十日届满后解除，这三十日内用人单位仍需支付劳动者工资，和额外支付一个月工资的成本一样；二是两者对用人单位的风险大不相同。第一种方式下，三十日内可发生很多事情。

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例如，劳动者在这三十日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险，而有这些情形之一的，

用人单位就不能单方解除劳动合同。而在第二种方式下，用人单位支付一个月工资后便可立即解除劳动合同，解除后不会再产生用工风险。除此之外，还可以避免劳动者在三十日期限内对用人单位的正常运行和管理恶意破坏。但是，需要用人单位注意的是，无论采取何种方式单方解除劳动合同，都应当依法在解除劳动合同时出具解除劳动合同的书面证明，这是强制性的法定义务。用人单位不出具劳动合同解除证明的，可以认定为劳动合同并没有解除，劳动关系仍然存在，甚至视同续签了无固定期限的劳动合同。如果用人单位拿不出证据辩解，就会产生更大的麻烦。为此，建议用人单位出具劳动合同解除证明时，一定要保留经劳动者本人签收的证据，以免造成不必要的麻烦。

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董保华,董润青.最新劳动合同法案例解读[M].法律出版社，2007。

《劳动合同法》出台后，其立法的初衷是倾向于保护劳动者的合法权益。因此，大多数用人单位就认为《劳动合同法》是单方保护法。其实不然，在《劳动合同法》中有大量关于用人单位规章制度的条文，这是法律授予用人单位的权利。

首先，就来说一下用人单位单方解除劳动合同的另一种方式——裁员，其原因在于经济方面，即用人单位由于生产经营状况发生变化而出现的劳动力过剩的现象，因而被称为经济性裁员。与《劳动法》相比，《劳动合同法》完善了用人单位经济性裁员的条件和程序，规定了企业转产、技术革新、经营方式调整等非经济原因也可以进行裁员，相应地放宽了用人单位单方解除劳动合同的条件。这有利于用人单位在用人机制上增强应对市场竞争的适应性，从而能够比较好的保护用人单位的合法权益。与此同时，《劳动合同法》还规定了用人单位在裁员时应优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的员工；与本单位订立无固定期限劳动合同的员工；以及家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的员工。这样人性化的规定在《劳动法》中却未涉及到。可见，《劳动合同法》的这一补充使得用人单位确因需要裁减人员时，必须遵循“裁小留老”的原则。人性化的优先留用以立法的形式确定下来，实际上是对用人单位肆意裁减人员下的一剂猛药，是促进用人单位的行为注重社会责任和企业公德。在社会保障机制尚不健全的情况下，裁减在本单位工作时间长，家庭无其他收入来源的劳动者，是用人单位把更大的负担推向了社会；而裁减已经订立长期合同或者无固定期限合同的劳动者，既不符合法律要求，也形成了道德障碍下的企业发展观，对于培养有社会责任的企业是不利的。因此，法律的约束力更能体现政府的意志和文明的要求。而那些被优先留用的劳动者，必将摒弃一切后顾之忧，尽可能地释放自己的能量，并依赖于企业自身的发展，致力于企业的兴旺发达，为形成“企业爱我、我爱企业”的良好氛围，义无反顾地贡献自己的力量。7这种用人单位与劳动者的双赢，正是《劳动合同法》所渴求所希望的。

《劳动合同法》对相关的问题进行了立法上的明确，那作为劳动关系一方的用人单位又该如何应对呢？首先，用人单位需要对其内部规章制度进行梳理修订，使之合乎法律的规定，并且规章制度作为用人单位的“内部法”，需要细致明确，这样才能照章办事。而《劳动合同法》从根本上说，是一部保护劳资关系的法律，作为用人单位大可不必为其不安。其次，在企业内部营造和谐的、具有发展竞争力的劳动关系，这才是巩固和维护用人单位自身利益的根本。用人单位应当把更多的精力花在如何制定一个规范的制度上，从制度的安排和设计上管好劳动者的“进”与“出”，并注重沟通，留意日常管理行为的证据化，即注意符合法律规定的书面证据的保存，从而避免和减少劳动纠纷，消除劳动争议。 （三）劳动者单方解除劳动合同

《劳动合同法》在兼顾用人单位和劳动者各自特殊利益、体现双方共同利益的前提下，重在保护劳动者的合法权益，这是《劳动合同法》的立法原则。具体到劳动合同解除方面，主要有以下几点：

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郑卫东.劳动合同解除权的缺陷及解决对策[N] .宁波职业技术学院学报，2002。

1、《劳动合同法》补充规定了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形。这些年来，随着市场经济的发展，企业制度改革的不断深化，企业形式和劳动关系日趋多样化，劳动用工领域出现了一些新情况、新问题 ，劳动者的合法权益受到侵害的现象时有发生。例如一些用人单位任意克扣职工工资，停发、少发或者是完全不发工资；不为劳动者缴纳社会保险费；有的用人单位为了赚钱不顾劳动者死活，让劳动者在有毒气体、无防护设备等恶劣的生产环境下劳动，导致劳动者中毒生病、死亡或者残废。针对这种情况，《劳动合同法》第三十八条规定了六种情形，用人单位有其中任何一种情形的，劳动者可以单方解除劳动合同，不仅维护了劳动者的合法权益，同时督促用人单位遵守有关法律法规。

2、《劳动合同法》还规定了劳动者不需要事先告知用人单位，可以立即解除劳动合同的情形，即用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全。因为根据我国《宪法》第三十七条的规定人身自由是公民各种自由权利当中的一项基本权利，是公民参加社会活动和享受其他权利的先决条件，我国公民的人身自由受宪法和法律的保护，用人单位以非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动本身就是违法行为，劳动者有权立即解除劳动合同。这一规定真正体现了《劳动合同法》保护劳动者合法权益的立法原则。

但是，《劳动合同法》决不是偏袒劳动者，其最高目标是构建和谐稳定的劳动关系，促使用人单位和劳动者的双赢。不过，有的用人单位还是有所顾虑，认为法律赋予劳动者的权利过多，使得用人单位在选择用工方面处于被动的位置，这样的担心并不是没有道理的。例如，当今社会流行的“跳槽热”，一些劳动者在找到好的工作后，随意解除与原用人单位的劳动合同，有的甚至不提前通知原用人单位，说走就走，致使用人单位的正常管理和运行受到影响，有时还需要承担商业秘密外泄所带来的严重后果。其实，依据《劳动合同法》的规定，用人单位只要在订立规章制度时严格遵循相关法律法规，并且在用工过程中不出现《劳动合同法》所明令禁止的情形，即使出现了劳动争议，责任也不在用人单位。所以，用人单位大可不必为劳动者违反法律规定，随意解除劳动合同的情况而忧心忡忡，用法律武器保护自身的合法权益才是明智之举。

四、如何完善我国劳动合同解除制度

《劳动合同法》贯彻了劳动法保护劳动者的立法理念，有利于保护劳动者的合法权益不受侵害，建立稳定的劳动关系，促进社会公平正义，最终实现社会和谐，经济飞速发展。但在劳动合同解除方面，《劳动合同法》仍有不足之处有待完善，接下来就从以下几个方面加以说明： （一）用人单位即时解除与内部规章

《劳动合同法》第三十九条列出了劳动者有过错，用人单位可以解除劳动合同的情形，但并未对劳动者的过错行为作出明确规定。因此，建议《劳动合同法》应当就用人单位因劳动者严重违反劳动纪律和规章制度而解除劳动合同的问题作出具体规定。其中，应特别规定以下几个问题：

1、用人单位以劳动者严重违纪违章而解除劳动合同所依据的纪律和规章制度，应当只限于劳动纪律和作为劳动规则的用人单位的规章制度，将此统称为“内部劳动规则”更为准确和科

学。因为劳动法所规范的内容只限于劳动过程中的行为，政治、非职业道德、计划生育等与劳动过程无关的问题不应当纳入其中，劳动者在劳动法中的守纪义务应当只限于遵守用人单位的内部劳动规则。

2、凡职工人数达到一定界限的用人单位都应当依法制定内部劳动规则，并在法律中明确指出未制定和未依法制定内部劳动规则的法律后果。而《劳动法》只规定了未依法制定内部劳动规则的法律后果。

3、内部劳动规则的有效要件，其中应当包括：（1）主体要件，即能够制定内部劳动规则的主体应当只限于法律法规和用人单位内部最高效力文件授权其制定内部劳动规则的单位行政机构；（2）内容要件，即内部劳动规则的内容应当不违反法律法规的规定；（3）程序要件，即在制定内部劳动规则的程序中应当包括职工参与、公示和劳动行政部门备案三个环节；（4）内部劳动规则内容所必备的事项，应当在立法中有明确的列举，对某些重要内容还有必要作出示范性的纲要式规定，或者授权特定机关制定示范文本。同时，赋予用人单位以确定内部劳动规则具体内容的自主权；（5）职工和用人单位都必须遵守内部劳动规则，并且对违反内部劳动规则的处罚作出原则性和基准性规定。由于用人单位对违纪违章者即时解除劳动合同必须以违纪违章程度达到严重为前提。故而，对严重违纪违章的标准应当在立法中作出明确的规定，并要求用人单位依此标准在内部劳动规则中作出尽可能具体的规定；（6）以劳动者严重违纪违章为由解除劳动合同，应当遵循一事不二罚和超过追究时限不罚的原则。 （二）违法解除劳动合同的责任

劳动合同解除方面的另一个不足体现在违法解除劳动合同的责任上。《劳动合同法》分别规定了用人单位和劳动者违反《劳动合同法》解除合同的赔偿责任。其中，用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当依照合同解除时用人单位支付的“经济补偿标准的二倍”向劳动者支付赔偿金；而劳动者违反法律规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。这两条规定，看似加重了用人单位的赔偿责任，其实并不合理。首先，用人单位的赔偿责任仅限于经济补偿标准的两倍，换言之，用人单位的责任是受到限制的，而劳动者的责任则不受限制，这显然对劳动者不公平，劳动者面临巨大的风险。其次，用人单位违法解除劳动合同，将其赔偿数额固定为合同依法解除时经济补偿标准的2倍是不合理的。而且这种责任机制容易鼓励用人单位尽早违法解除劳动合同，因为劳动者工作期间越短，用人单位的赔偿金额越少。除了法理基础和立法技术上的缺陷，这种责任机制也远远无法赔偿劳动者因合同解除而遭受的实际损失。

在美国，通常在固定期限合同中法院会判决用人单位赔偿劳动者合同解除时至合同到期日之间的工资损失，如果劳动者在合同到期后难以找到相似的工作或者只能找到工资更低的工作，用人单位还要赔偿原告的未来损失；在无固定期限合同中，如果劳动者对雇主提供无固定期限工作产生了合理期待，则雇主在没有正当事由解雇雇员时，法院通常会通盘考虑雇主如果未解除雇员时雇员可以获得的收入、雇员剩余工作年龄等因素来决定赔偿金额。总之，在美国判例中，法院通常需要考虑四大因素：雇员的年龄以及找到类似工作的可能性，工资以及津贴等其他无形的福

利，雇员找到新工作需要的花销，雇员重新找到工作之前合理期间可以获得的诸如汽车保险等额外福利的重置价值。

从比较法角度看，我国《劳动合同法》将用人单位违反解除合同的赔偿金额固定化，且赔偿标准较低，极有可能使《劳动合同法》有关鼓励用人单位和劳动者订立无固定期限合同以及严格限制用人单位解除劳动合同的努力落空。因此，应根据劳动者的工作年限，计算经济补偿金额；而在违法解除合同时，赔偿的目的是弥补劳动者合同剩余期限的工资和其它损失，而不是以工作期间的贡献，二者机理完全不同。

《劳动合同法》应借鉴国外立法规定，将违法解除劳动合同所产生的责任更为细致的表现出来。尤其是在经济补偿标准上，劳动者相对于用人单位仍处于弱势地位，劳动合同解除对劳动者造成的损失更为严重，劳动者也就更需要经济上的补偿。将此内容细化有利于解决劳动者在解除合同后的生活困难，对于劳动者能够更快的找到合适的新工作也是有帮助的。此外，增加用人单位对劳动者的经济补偿标准，即是增加了用人单位的违法成本，可以有效的防止用人单位违法解除劳动合同的现象发生，对于实现劳动关系双方利益的平衡、促进劳动关系规范有序发展、构建和谐稳定的劳动关系有着积极的推动作用。 （三）限制用人单位解除劳动合同的情形

《劳动合同法》扩大了劳动者可以解除劳动合同的事由，在限制用人单位解除劳动合同的事由上也有所增加。但是，《劳动合同法》并没有将国外通常禁止雇主解雇雇员的事由，即在雇员拒绝雇主命令其从事违法行为时，雇主不得解雇雇员的情形包括在内。例如，雇员拒绝提供虚假证据、拒绝超速或者超载驾驶货车，雇主不得解雇雇员。在美国，即使雇主与雇员约定双方可以随时解除劳动合同，判例也不会允许雇主解雇拒绝从事违法行为的雇员。现实生活中，劳动者处于弱势地位，为了生存即使明知用人单位所安排的工作违反法律规定也要去做。如果拒绝，其结果必然是被用人单位所辞退。这种情况在我国屡有发生，因为目前我国劳动力市场呈现出供大于求的态势，一个劳动者离开，用人单位马上就可以找到第二个人来顶替；劳动者拒绝用人单位的违法要求，用人单位也总能找到同意其违法要求的劳动者。所以，建议我国《劳动合同法》借鉴外国法的经验，将上述情况以立法的形式确定下来，限制用人单位解除劳动合同的随意性。这样一来，劳动者便有了法律武器来保护自己，维护自己的合法权益不受侵害。

结束语

通过以上分析和解读表明，《劳动合同法》关于劳动合同解除制度的修改及补充，是我国劳动合同立法上一次极大的进步，不仅解决了我国劳动立法中存在的一些问题，也为我国司法实践提供了相应的依据。但是，随着社会经济的不断发展，在许多方面尤其是在立法方面必然会暴露出许多不足之处，有许多地方还需要进一步完善。这就需要我们充分理解现行法律，在实际工作中要严格依据法律规定办事，加强同国际立法之间的不断学习和借鉴，充实和完善我国劳动合同立法，使之更加适应社会的进步，促进我国经济的发展。

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出师表

两汉：诸葛亮

先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。

宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。

侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。

将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰“能”，是以众议举宠为督：愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。

亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也；亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。先帝在时，每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、灵也。侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也

。

臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。

先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝，攘除奸凶，兴复汉室，还于旧都。此臣所以报先帝而忠陛下之职分也。至于斟酌损益，进尽忠言，则攸之、祎、允之任也。

愿陛下托臣以讨贼兴复之效，不效，则治臣之罪，以告先帝之灵。若无兴德之言，则责攸之、祎、允等之慢，以彰其咎；陛下亦宜自谋，以咨诹善道，察纳雅言，深追先帝遗诏。臣不胜受恩感激。 今当远离，临表涕零，不知所言。