第一讲 法的本体 一、法的概念和本质
考点1：关于法的概念的争议： 学派
分支
主张
代表人物
实证主义： 法与道德分离
分析主义
权威性制定为首要定义要素
J.奥斯丁、凯尔森、哈特
法社会学和法现实主义
非实证主义：
法与道德关联
传统自然法学派 综合法理学
社会实效为首要定义要素
法律必须符合“自然正义”
正义、权威性制定、社会实效综合考虑
孔德、埃利希、霍姆斯
古希腊、启蒙思想家(卢梭、格劳秀斯)
阿列克西、博登海默
考眼一：题目中出现一个人物，让你判断属于哪个学派 考眼二：题目中出现一个观点，让你判断属于那个学派
注意：两个学派以及四个分支的代表性观点、代表人物要熟悉，能识别即可。 考点2：马克思主义关于法的本质的基本观点(☆☆☆)
非马克思主义强调的自然正义、权威制定、社会实效都是看到了法的本质的一个侧面。马克思主义透过纷繁复杂的现象，抓到了法的本质，从国家意志、阶级意志与社会存在(社会物质)三者的递进关系角度来把握法的本质。 逐步递进三层次
内涵
国家性（正式性、官方性） 阶级性
1)国家立法机关制定的；2）国家暴力机关保证实施；3）以正式法律形式公布；4）法律直接体现国家意志。（法与其他规范的区别） 1）是统治阶级整体意志，不是个别成员意志简单相加；2）也会反映被统治阶级要求；3）已经不同于任何成员的意志，是一个独立的意志，具有高度统一性和权威性
法的内容受到社会存在的制约，最终决定条件是社会物质生活条件。
社会上首先要存在生产关系、政治关系、经济关系、成员与组织关系、婚姻家庭关系，法律才能对这些关系上升为国家法律。因此，
物质制约性（社会性）
1
所有的立法活动不是在创造法律，而只是在表述法律。
考眼一：国家法律最终决定力量是物质生活条件 考眼二：法的阶级性内涵
总结：本考点连续考察法的根本决定因素是物质生活条件、阶级性的三个内涵。 考点三：法的特征(☆☆) 考眼一：规范性
适用对象不特定；适用生效后所有行为；反复适用。
1、自然法则与人思维、行为无关，法律是文化现象，与人思维、行动相关。 2、技术规范是规定人如何利用自然力量的准则；法是调整人和人之间关系的规范。经过家确认的技术规范可以称为法律，如环境标准、自然资源标准制度。 3、（社会规范）与道德、宗教、习惯、政策相比，有正式性和国家强制性 仅是外在行为，这是与道德、宗教、风俗的区别
是人与人交互行为，不是单个人行为，与道德（君子慎独）、宗教（忏悔）区别
判断：技术规范永远不能成为法律规范。(见上述第2条)
考眼二：国家意志性：公共权力机关制定或认可的、具有特殊形式的社会规范。 1、公共权力机关是合法政权，即国家
2、法具有特殊的普遍性和强制性（道德、宗教无）
4、制定、认可是两种形式
规范性的含义 与其他规 范区别
法律调整对象：行为
3、表现形式有成文法和不成文法，规范有内部逻辑
真题(07-1-7)哪些选项体现了法的可诉性特征：C.“一国两制”原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中。D.道德规范上升为法律规范。 考眼三：普遍性
1)法律有效的范围内，对所有人、所有事普遍有效(注意：不是教材上讲的一国主权范围内，) 近代以来 2)法律面前人人平等，无特权和歧视 3)法律内容与人类普遍要求一致。 真题(10-1-8)：我国某省人大常委会制定了该省的《食品卫生条例》，关于该地方性法规，下列哪一选项是不正确的?
D.该法规虽仅在该省范围适用，但从效力上看具有普遍性。
(该说法没错，解析见上表第一条。许多人对该答案有异议，是因为受教材影响) 考眼四：权利义务性
权利引导、义务惩戒，从两面来实现对个人行为的调整，与道德、宗教单向引导有别。 考眼五：国家强制性
1、只有当人们不遵守法律规定时，才会看到国家强制性，一般情况下，国家强制性是
2
隐性存在的，对人们的强制是一种无形的强制。
2、国家强制力的实施必须符合程序性要求，无程序即无正义。 注意：道德、宗教也有强制性，但是不是国家强制性。 考眼六：可诉性
公民可以根据法律来起诉、辩护。司法机关、仲裁机构等可以依据法律来裁判。
真题(10-1-8)：B.该法规(某省地方性法规《食品卫生条例》)属于我国法律的正式渊源，法院审理相关案件时可直接适用。
真题(07-1-7)：B.公民和法人可以利用法律维护自己的权利。 考点四：法的作用(☆☆☆)
考眼一：法直接作用于个体行为，而产生的作用是规范作用(指引、评价、预测、教育、强制)(只凭预测治教育) 指引（本人、未发生）
个别性指引（判决书、许可证）；规范性指引（立法）。后者更重要 确定性指引（必须做或不做）；不确定性指引（宣布权利，自由决定）
评价（他人行
为、已发生、依法）
预测（交互行为）
教育（不特定人、有法的实施）
强制（违法的人）
法律作为评价的一种标准（正义、效率、诚信是另外的标准）
根据法律内容，可以预测到自己与他人交互行为的结果
通过法律实施，对所有应该知悉（不知悉不影响生效）者进行教育
法律对于违法犯罪者的行为进行约束
2011年89题：某经理与员工喝酒，酒后表示：既然酒驾“入刑”，就推车吧，于是自己把握方向盘，众人推车而行。交警部门认为，酒后推车有很大安全隐患，希望不要有类似行为。
经理和员工拒绝“酒驾”体现了法的哪种作用：指引，评价，预测，强制，（教育） 【扩展知识点】交警的行为体现了哪种法的作用？ （评价——他人已发生、依法） 考眼二：通过对人的影响进而产生对社会的影响，间接作用就是社会作用。 1)法影响的三个领域(经济生活、政治生活、思想文化生活) 2)两个职能：政治职能(阶级统治);社会职能(社会公共事务职能) 法律在执行社会公共事务方面的作用（生计教社交） 生——生活——维护人类社会的基本生活条件 计——技术规范——确认和执行技术规范
教——教育——促进教育、科学和文化事业的发展
社——社会化大生产——促进公共设施建设，组织社会化大生产
3
交——交换——维护生产和交换关系
真题(04-1-1)B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能。
考眼三：法的作用的局限性：法作用的发挥受到人、社会、自身三方面的局限 人的 因素
1、从调整手段上看，法律仅仅是手段之一，其他手段有政策、纪律、习俗、道德等，有时法律并非首选。 2、从调整范围看，法律调整的深度和广度局限
3、从人的认识能力看，也影响法律作用的发挥
社会的 因素
1）法律仅调整人的外在行为
2）只调整一部分行为（友谊、恋爱不调整） 法律职业者认识能力、道德、文化知识会影响立法善恶、司法公正、法律实施合理
法律的创制受到社会物质、经济条件制约
法律的运行受到其他社会规范、社会政治、经济、文化条件
法自身因素：有漏洞 1）法律对有的案件没有规定（禁止拒绝裁判）;2)法律关注共性，会产生个案不正义
3）法律滞后：条文跟不上社会发展；4）语言多义性，需要解释
注意：这个点许多时候会出在大题中，所以应该背诵应对大题。 二、法的价值
考点1：法律价值的分类(☆) 注意：价值是指客体对于主体有潜在的有用性，但是作用才是客体对主体实在的影响作用。比如电视机在商场里面是有价值的，但是只有买回家里看才是有作用的。法的价值与作用是不同的。 秩序：法的基本价值（但是不是首要价值）
1）秩序是统治建立的基础，任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成，法律的根本而首要的任务是确保统治秩序的建立；
2）秩序本身的性质决定了它是基本价值，因为人心天生向往秩序； 3）秩序是其他法的价值的基础，自由、平等、效率、正义等价值的实现必须以有序秩序为前提
4）秩序不能是高压恐怖政策，需要符合常理与人性
1）在涉及利害关系时，己所不欲，勿施于人，平等待人；2）正义体现为平等、公平性，又分为实体 正义与程序正义；3）实体正义：发现案件真相、正确适用法律；4）司法程序具有正当性、合理性，公正对待当事人。
1）法律保障自由，法典是人民自由的圣经；2）自由的边界由法律来规定，对于公民而言法无禁止即自由；3）自由是衡量法律善恶的标准之一； 4）自由根源于人的本性，是衡量一国法律进步程度的标准
正义：基本标准
自由：最高价值
考眼一：自由和法律的关系(☆☆☆)
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1)真题(08-1-2)关于法律与自由，下列哪一选项是正确的? A.自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律 B.自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准 C.从实证的角度看，一切法律都是自由的法律
D.自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定
2)真题(09-1-12)选项B.该规定表明法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制 考点2：法的价值冲突及其解决三原则
法的价值由高到低顺序为：自由、正义、秩序。 判断标准：两种价值冲突
处于同一位阶上的价值发生冲突时，综合考虑主体之间的特定情形、需要、利益，使案件解决兼顾双方及社会利益。
为了保护甲利益而牺牲了乙利益，要求：甲利益应该是较优越的价值；应采用对乙侵害最小的手段和方式。紧急避险、合理补偿
价值位阶原则
个案平衡原则
比例原则（最小侵害原则）
考眼二：让考生直接判断某法条或案例属于上列哪一个原则(☆☆) 三、法的要素 法律规则 法律原则 权利义务
具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范 为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范 所有法律规范、法律部门、法律体系的实质核心内容 法的运行（立司执守监督）都是围绕该核心内容而展开的
考点1：法律规则(☆☆)
考眼一：法律规则的逻辑结构：包括三部分 假定条件
指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分，包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用。
①法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间、在什么地域以及对什么人生效等。②行为主体的行为条件
指一个法律规则中规定人们具体行为的部分，是法律规则的核心部分
①可为模式（权利行为模式），指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。这种行为模式与授权性规则相联系。②应为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。③勿为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。
指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时，行为人在法律上所得到的评价或应承担的后果。
行为模式
法
5
律后果
①合法后果，即行为人的行为符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的肯定性评价，具体表现为对行为人的保护、许可或奖励。
②违法后果，即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的否定性评价，具体表现为对行为人行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。
法律规则的三个组成部分在具体的法律规则都是是可以被省略的，但不能同时省略。 考眼二：法律规则与法律条文的对应关系： 1）一个规则由几个条文表述；
2）一个条文表述几个规则
3）一个规则分属于几个规范性法律文件中； 4）一个条文仅表述法律规则的某些要素。 5）一个条文表述一个完整的规则 考眼三：法律规则的分类(☆☆☆) 分类标准
类 别 权利性规则
权利性规则
举 例
有权……，享有……的权利；可以…… 有…… 义务，须得……，要……，
应……，必须……
（11年55题：赡养父母、依法纳税、依法服兵役）
禁止……，不准……，不得……，不应当……，严禁……，不要……（禁止非法拘禁、禁止刑讯逼供） 无须援引或参照其他规则 由其他机关制定规则
把规则的内容指向了其他规则，参照……
内容具有强制性，不容许更改 允许自行选择、协商确定行为的模式 6）一个条文根本不表述规则
规则的内容规定（主要是行为模式）不同
命令性规则（积极义务）
义务性规则
禁止性规则（消极义务）
确定性规则
规则内容的确定性程度不同
委任性规则
准用性规则
对人们行为规定和限定的范围或程度不同
强行性规则 任意性规则
考点2：法律原则(☆☆☆☆) 考眼一：法律原则的分类 分类标准
类 别
特 征
举 例
6
公理性原则
产生的基础
政策性原则
由法律原理构成，是由法律上之事实推导出来的法律原则
一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的原则，具有时代性、民族性、针对性
整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则
适用某一法律部门中特定情形的原则
涉及实体问题（实体权利和义务）的原则
法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定
四项基本原则、计划生育原则、建设社会主义市场经济的原则等
法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小
基本原则 宪法中的各种原则
具体原则
英美契约法中的要约原则和承诺原则 民法、刑法等实体法中的原则
“一事不再理”；辩护原则；非法证据排除；无罪推定
实体性原则
法律原则涉及的内容和问题不同
程序性原则
涉及程序法问题的原则
考眼二：法律原则与法律规则的区别 法 律 规 则
内容
一般由假定条件、行为模式、法律后
果三部分构成，其内容明确而具体，
法律规则着眼于主体行为及各种条
件的共性，目的是防止或削弱法律
适用上的“自由裁量”
法律原则着眼点不仅限于行为及条件
的共性，而且关注他们的个别性，其
要求比较笼统模糊，它不预先设定明 确的、具体的假定条件，更没有
适用范围 某一类型的行为
适用方式 以“全有或全无”
的方式适用于个案当中，要么适用，要么不适用。
法 律 原 则
对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其不以全有或全无
之方式应用于个案，不同的法律原则具有不同的强度，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存
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设定 适用范围比法律规则宽广 明确的法律后果。它只对行为或裁判
设定一些概括性的要求或标准，为法
官的自由裁量留下了一定的余地
考眼三：法律原则的适用条件有三
法律原则不如法律规则那样明确具体，其适用必须遵循严格的条件 穷尽规则 实现个案正义 更强理由
在于一部法律之中。
在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。
如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。
在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。
考点3：权利和义务
考眼：法律权利和法律义务的关系 结构上
两者紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。
权利和义务在数量上呈现出等值关系，两者的总量是相等的。
权利和义务经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。 权利和义务在价值上呈现出主次关系，一般而言，在等级特权社会往往强调义务本位，权利处于次要的地位；而在民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。
数量上
产生和发展 价值上
义务分类： 四、法的渊源
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考点1：[有效的法律依据]法律渊源是指特定的法律共同体所承认的具有法律约束力或者说服力并能够作为法律人法律决定大前提的规范或准则来源的那些材料、如制定法、判例、习惯、法理等。 分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。
有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。
非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。
在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。之所以要先正式渊源是为了实现法律的确定性和可预测性；之所以要使用非正式渊源是为了弥补非正式渊源的局限性。
考点2：当代中国正式渊源(☆☆☆) 1、宪法
1）宪法属于最高法，位于一个国家法律体系的最顶端；
2）宪法是授权法，它授予立法机关、执法机关、司法机关权力；故从逻辑上来讲宪法先于国家机关产生。
3）根据人民主权理论，制宪权作为国家的本源性权力，只能由人民享受； 4）按照我国的宪法规定，全国人大有权修改宪法；全国人大常委会有权解释宪法；全国人大及其常委会保障宪法的实施。
1）狭义的法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律。前者由全国人大制定和修改，后者由全国人大常委会制定和修改。
2）全国人大常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于法律渊源，和法律具有同等的效力。
①国家主权的事项； ②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权； ③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
④犯罪和刑罚；⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； ⑥对非国有财产的征收；⑦民事基本制度；
⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度； ⑨诉讼和仲裁制度；
⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
2、法律
（狭义）
法律保留事项（《立法法》第8条）
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法律绝对保留
（《立法法》第9条）
1）第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规， 2）有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
1）国务院制定的规范性法律文件，仅次于宪法法律；2）国务院发布的决定和命令，若是规范性的，也属于该类；3）我国的行政法规数量远超过法律数量 1）部门规章：国务院部委及直属机构在其职权范围内制定的规范性法律文件 2）地方政府规章：省级政府及其所在地的市、国务院批准的较大市的人民政府制定的规范性文件
1）省级区划及其政府所在的市、国务院批准的较大的市人大及其常委会制定的法规
2）地方性法规规定的事项：为执行法律、行政法规的规定，需要根据本地实际情况作具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方规范性法律文件规定的事项。
3、行政法规
行政规章
4、地方性法规
较大的市：省会城市、经济特区所在的市、国务院批准的较大市。唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、无锡、淮南、青岛、洛阳。/ 宁波 / 淄博、邯郸、本溪 / 徐州、苏州。
地方各级国家权力机关及其常设机关、执行机关所指定的决定、命令、决议等，凡是规范性者，在其辖区即为法的正式渊源。
（1）民族自治法规的制定主体：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。
（2）民族自治法规的批准程序：自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。
（3）民族自治法规对法律和行政法规的变通：自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。
注意：依据《立法法》的相关规定，需要批准才能生效的规范性法律文件有：较大的市的地方性法规、自治条例和单行条例。
6、经济特
(1)全国人大及其常委会授权制定。（2）与上位法冲突，不一定无效。《立法
5、民族
自治法规（自治条例和单行条例）
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区规范性法律文件 法》第65条：省、市人大及其常委会根据授权制定。第81条：对法律、法规作出变通规定的，在本区内有效。
7、特别行政区立法权、法律形式见宪法部分 8、国际条约、习惯和惯例
（1）民商事领域，条约优先适用；（2）国际习惯和惯例，在国内法和条约之后，是一种补充。
考眼一：民族自治法规制定主体：
1、真题(04-12)：民族自治地方自治机关依法行使自治权。根据宪法规定，下列哪一机关不享有自治条例、单行条例制定权?
A自治区人大常委会B自治区人民代表大会C自治州人民代表大会 D自治县人民代表大会
2、真题(05-14)：根据我国《民族区域自治法》，下列哪一机关不享有自治条例、单行条例制定权?A自治区人民代表大会B自治州人民代表大会C自治县人民代表大会D辖区内有自治区、自治州的省人民代表大会 考点3：当代中国非正式渊源(☆) 习惯 党的政策 判例
长期形成、共同认可、反复适用的社会习惯
《民法通则》第6条：有法律依法律，没有法律依国家政策 最高法院的案例指导，上级法院的案例指导
考眼二：区分正式法律渊源与非正式法律渊源
真题(08-5)选项A:《道路交通安全法》属于正式的法律渊源。(正确) 考点4：当代中国正式渊源的效力原则(☆☆☆☆☆)
不同位阶
法律渊源冲突解决原则
同一位阶（全国特别新实体，国际省章高市级。新一旧特规定反，法律都由常委判。规章各自有权限。） 全国法优先，特别法优先，新法优先，实体法优先，国际法优先。
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法律管法规，法规管规章，宪法最高位，中央管地方 位阶交叉
省级政府高于“较大市”政府规章。新一般规定和旧的特殊规定不一，由全国人大常委会裁决。部门规章之间，与地方规章之间，各自权限范围内有效。
1）同一机关新规、旧规不一，由制定机关裁决。
2）地方法规、部规不一，由国务院提出意见，认为应该适用地规，直接用；认为应适用部规，“全常”定。
3）部规之间，部规与地方规章不一，由国务院定。 4）授权立法与法律不一，由“全常”定。
考点5：立法监督(☆☆☆)
1、事前监督：批准 (监督方式：批准/不批准) 监督主体 监督对象
全国人大常委会
自治区的自治条例、单行条例、民族自治法规
省级人大常委会
自治州（县）自治条例、单行条例、民族自治法规//较大市地方法规
监督内容 合法性（宪法、法律、行政法规以及专门针对民族自治地方所做规定）
2、事后监督：撤销或改变 (1)主动撤销或改变 监督对象
领导关系
人大对同级常委会； 上下级行政机关 适当性 撤销或改变
监督关系
人大及常委会对下级权力机关。全国人大对“一府两院”。 合法性 撤销
地方人大对同级政府 适当性
监督内容 监督方式
监督关系(上下级人大、人大对政府)只能撤销，领导关系(上下行政、人大对常委会)可以撤销或改变。 全国人大 “全常”制定的法律 适当性 合法性 撤销或改变 “全常”批准的自治区自治条例、单行条例 “全常” “省常”批准的自治州（县）自治条例、单行条例 （央府）行政法规 地方人大、“地常”地方性法规 撤销 12
国务院 （央府） 省人大 省府 “地常” 部门规章 地方政府规章 “省常”制定和批准的法律 下一级政府规章 本级政府规章 适当性 撤销或改变 撤销 授权机关可以撤销被授权机关超越权限、违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。 (2)被动撤销或改变 监督主体 监督对象 监督内容 “全常” 行政法规、地规、自例、单例 合法性 “两央”、“两高”、“省常” 书面提出监督要求。其他机关、团体、企事业组织、个人书面提出监督建议。 考点6：备案(高层路线，人大不算，规章只到国务院)(☆)
《立法法》89条：行政法规、地方法规、自例、单例、规章，公布30日内进行备案。 1）行政法规—“全常”，上位法制定机关有全国人大和“全常”，但是“人大不算” 2）省级人大及常委会“地方法规”--央府、“全常”；[自治区人大单例、自例-“全常”批准] 3）较大市人大及常委会制定的地方法规，由省常报央府、“全常” 4）自治州、自治县自例、单例，由省常报央府、“全常”
5）部规章、地方规章—央府；地方规章—同级人大常委会；较大市规章—省府、省常 6）授权立法—授权决定机关 五、法律部门与法律体系 考点一：法律部门
1、含义：同类方法、调整同一社会关系法律的总称。划分标准（调整方法、调整对象） 2、公法、私法是大陆法系基本分类，英美法无，古罗马乌尔比安最早提出 私法
调整对象 个人—个人
调整方式 意思自治
法的本位 个人利益本位
价值目标 自由 事先已报省常批准，故无需备案
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公法 社会法
个人--国家 市场主体-社会
公权力 社会总体平衡
国家利益本位 社会利益本位
秩序 社会整体利益
考点二：法律体系与法系
法律体系：一国现行所有法律，按一定标准划分为不同部门，而形成的有机整体。
1、现行、有效法律，不包括历史上、失效法律；2、国内法，不包括完整意义上的国际法（但包括完整意义的国际法，即国际私法和国际经济法的部分内容，如《民法通则》的涉外部分）
1、法系与法律体系完全不同；2、比较法上概念，具有相同法律文化传统的数个国家构成（母国-子国）。3、历史上的法系：印度，中华，伊斯兰，大陆，英美。后两者当今影响最大。
六、法的效力
定义：对什么人(对人~)、什么事(对事~)、在什么时(时间~)空(空间~)内有约束力。 考点一：对人效力(☆) 属人主义 属地主义 保护主义 折中主义
本国人在国外也适用，外国人在国内都不适用
只要在辖区内的人就有效；本国人出境则不受本国法约束和保护 不论其国籍、不论其所处，只要侵害本国利益即受本国法律追究 属地为主，其他为辅。近代以来新原则，兼顾本国和他国利益。
美国人汤姆在德国印假人民币，受中国刑法管辖，属何种情形？ 生活在英国的中国人雇了一个法国人把毒品带给在中国的美国人。（日本法肯定管不了；法国法只有采取属人主义才能管；美国法不采取属人主义也可以管；——判断标准不变） 考点二：时间效力(☆☆☆)(何时生效、何时失效，溯及力：对生效前行为事件是否有效) 生效 时间 失效 时间 溯
1）法律公布即生效；2）法律规定具体生效时间
3）规定法律公布后符合一定条件后生效。我国《破产法》（试行）43条：本法自《全民所有制工业企业法》实施满三个月之日起试行。
1）明示废止：新法明文规定旧法失效。《合同法》428条：本法99年10月1日生效，旧的三大合同法同时失效。
2）默示废止：新法生效，新旧冲突，旧法自然失效
法对其生效前的事件、行为是否适用。如果适用就有溯及力，否则就没有。
14
及 力
1）有关侵权、违约、刑事法律，一般不具有溯及力，因为法治要求具有“可预测性” 2）各国通例“从旧兼从轻”，如果新法责任轻，适用新法。为了更好地保护权利
3）特殊的民事关系中，具有溯及力。如著作权法第59条：本法规定的著作权人……的权利，在本法施行之日起尚未超过本法规定的保护期的，依本法保护。按照旧法是不保护的，但是依照新法就保护，积极的“保护权利”。
七、法律关系
考点一：法律关系内容、特征、性质 定义
法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。
法律规范 + 社会关系 = 法律关系。 法律规范变了，社会关系不变，法律关系一定变。比如，94年之前男女同居离婚时可以构成事实婚姻，而94年以后的男女同居不能成立事实婚姻。（我国法律规定94年之后取消“事实婚姻”关系） 法律关系中“活”的因素，权利享有与义务承担者。公民（自然人）、法人（机构和组织）、国家。
1）自然人的权利能力一律平等（×）。权利能力分为一般权利能力和特殊权利能力，特殊权利能力（结婚、选举权不平等）。
2）虽然法人有经营范围的限制，但是基本上都是完全行为能力人。（×）只有自然人才有完全行为能力、限制行为能力、无行为能力的划分。 3）自然人的权利能力、行为能力同时终结。（×）。完全精神病人行为能力终结，而权利能力没有终结。
4）有行为能力必有权利能力。（√）
5）法人行为能力与权利能力同时产生，同时消灭。（√）
6）权利和权利能力是有区别的。 权利 = 权利能力 + 行为能力
1）主体的权利、义务指向的对象。包括物，人身（侵权），精神产品，行为结果 2）法律关系建立的目的是：获取、保护、分配、转移某种利益。故，客体承载的利益---权利与义务联结的纽带
主体
客体
1.物理意义上的物要成法律关系客体，须具备以下条件：①应得到法律之认可；②应为人类所认识和控制；③能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值；④须具有独立性。 （太阳、月亮不可以成为法律关系的客体； 大炮、鸦片、吗啡可以成为法律关系客体） 2.以下几种物不能成为中国私人法律关系的客体，但却是中国法律关系的客体：
①人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气；②文物；③军事设施、武器；④危害人类之物（如毒品、假药、淫秽书籍等） 3.人身： 器官的性质（脱离人身是物，不脱离是人格）。
1）活人整体不可以买卖； 2）权利人不能进行自贬人格的行为（卖淫）。
3）与人身有关的义务，不能强制执行。 （理发、按摩虽然有合同在先，不能强制执行） 4.行为结果分为“物化行为结果”（做家具、做衣服）和“非物化行为结果”（乘车、按摩） “ 物化行为结果”与 “物” 的区别？前者产生物的行为是受到权利人支配的。
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内容☆☆ 考眼
法律规定的权利义务（甲）
有待实现、可能实现、应有的权利义务 针对不特定主体，具有一般、普遍效力
法律关系主体的权利义务（乙） 已经成为现实的“实有”权利义务 主体特定，不具有普遍法的效力
只有当甲完全转变为乙的时候，才能实现法律对社会调整的应有效果
特征
1）合法性——基于法律规范而产生的（符合法律规定） 2）意志性——体现主体、国家的意志
3）权利义务内容确定性：特定主体之间的、权利义务内容确定的
考点二：法律关系的产生、变更、消灭（☆☆☆） 产生、变更、 消灭的条件 条件1：法律规范（大前提）：未实现的一般模式，不是现实的法律关系。 条件2：法律事实（小前提）：联结法律规范 与 法律关系 的媒介。 法律事实分类：是否以人的意志为转移，分为两类 法律 事件 法律规范规定的、不以当事 人意志为转移的客观事实。 自然事件：出生、死亡、灾害 社会事件：战争、罢工 法律 行为 行为人有意识的作为或不作为，是最常见的法律事实 合法善意行为：登记结婚、合法买卖 恶意、违法行为：犯罪、侵权引起刑、民法律关系 考点三：法律关系的种类 划分标准 1）主体之间的地位
2）法律关系产生的依据、执行职能、实现规范的内容
3）是否具有原生性
具体分类
横向（民商事/基本意思自治），纵向法律关系（公法/强制性）
调整性~：基于合法行为而产生，双方主动行权享义（婚姻、合同） 保护性~：基于违法行为而产生，旨在恢复被破坏的法律关系（侵权、违约、刑事），需要适用法律制裁
第一性~：不依赖其他法律关系而独立存在，或在多向法律关系中居于主导地位，如所有权、人身权、合同
第二性~：应前者要求，或者为了保护前者的存在而产生的法律关系。如担保（应主债要求）、保护性法律关系（为了恢复调整性~）
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4）主体数量、权义是否一致
单向（单务）~：权利人只有权利，义务人只有义务。法律关系最基本的构成要素，所有法律关系都可以分解为此类。（不附条件的赠与关系）
双向（双边）~：互为权利义务主体，如买卖合同关系
多向（多边、复合、复杂）~：三个及以上相互关联的法律关系，可分解为单向、双向法律关系。如担保关系、诉讼法律关系
八、法律责任
考点一：由于违法、违约或法律规定(机动车无过错，承担10%责任)不利后果。 考眼一：法律责任的竞合(☆☆☆) 定义 如何 处理
一种法律事实导致两种以上相互冲突、不能同时追究、只能追究其一的法律责任 实践中主要形式是民事上的侵权与违约，各国处理方式：
1）有的国家禁止竞合，不允许将违约视为侵权，故无法律责任竞合
2）有的则规定允许或者有限地允许竞合，赋予当事人自主选择。我国合同法122条规定：侵权还是违约，受害人选择一种起诉
1、真题（06-5）某医院确诊张某为癌症晚期，建议采取放射治疗，张某同意。医院在放射治疗过程中致张某伤残。张某向法院提起诉讼要求医院赔偿。法院经审理后认定，张某的伤残确系医院的医疗行为所致。但法官在归责时发现，该案既可适用《医疗事故处理条例》的过错原则，也可适用《民法通则》第123条的无过错原则。这是一种法律责任竞合现象。对此，下列哪种说法是错误的？
A.该法律责任竞合实质上是指两个不同的法律规范可以同时适用于同一案件 B.法律责任竞合往往是在法律事实的认定过程中发现的
C.法律责任竞合是法律实践中的一种客观存在，因而各国在立法层面对其作出了相同的规定D.法律解释是解决法律责任竞合的一种途径或方法 归责 原则
有权机关依法对法律责任判断、确认。 责任法定（性质、范围、方式）；责任公正（违法必究、责罚相当、程序正义）；效益（成本核算）；合理（对责任人心智、情感加以考虑）
第二讲 法的运行
一、立法 立法定义 立法体制 有权机关，依职权和程序，立改废或认可规范性法律文件的活动。阶级意志上升为国家意志的活动。对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。 立法权是国家权力体系中最核心、最重要的权力。我国一元、多层立法体制。 考点一：立法程序(☆) 提出 可以向“全人”提出议案主体：两央（央府、中央军委）、两高、两团（大会主席议案 团、一个代表团或30名代表）、两委（“全常”、专门委员会）。 (法律案) 向“全常”提议案主体：两央、两高、专业委员会不变，主席团 → 委员长会议，代表团和30名代表 → 常委会组成人员10人以上 （5）向“全常”提出法律监督要求主体：两央、两高、省级人大常委会，书面提出 （6）向“全常”提出法律解释主体：以上5个主体，再加上专委会
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1、真题（08-63）根据我国《立法法》的规定，下列哪些主体既可以向全国人民代表大会，也可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律案？A.国务院 B.中央军事委员会 C.全国人民代表大会各专门委员会D.三十名以上全国人民代表大会代表联名（答案在下一页） 审议 议案 表决 通过 法律 公布 “三读”是常态，经常委会会议三次审议后再交付表决。 “一读”、“二读”是非常态。 宪法修改以全国人大以全体代表总数的2/3以上多数通过。 法律案所附法律草案以全国人大或全常全体人员（代表、组成人员）过半数通过。 未经公布不生效。全人、全常通过的法律均由国家主席公布。宪法修正案由全人主席团公布。法律解释草案由全常全体组成人员过半数通过，全常发公告公布。 是指纸面上的法成为社会现实中的法，包括执法、守法、司法。 广义：包括所有适用法律的情形。狭义：仅指行政机关依法实施法律的活动。 依法行政：法定职权、法定程序、法治精神，实施法律。 高效便民：依法前提下提高效率、讲求效益。 公平合理：综合考虑，公平适度，避免滥用裁量造成罚责失当、标准不一 定义：司法机关，依职权、程序，将法律应用于具体案件的专门活动 我国司法权包括检察权、审判权。机关包括检察院、法院。司法机关整体独立。 消极守法：不违法。 积极守法：根据法律积极行使权利。（考点） 司法机关及公职人员 行政机关及公职人员 二、法的实施 法的实施 执法 执法原则 司法 守法 主体 内容 程序 能动性 法律 监督 司法与执法区别（考点☆☆） 司法活动管理案件、解决法律纠纷争执法全面管理，涉及范围较司法广 议 严格程序，违反导致无效、不合法 不告不理，尤其是审判机关 效能要求，程序不是十分严格 积极主动行使 国家机关（三权机关）监督：法定程序、国家名义、国家强制力、法律实效 社会监督：党派、社会组织、公民、法律职业体（律师法、学家）、新闻舆论 监督内容：行为合法性 党派监督：1）执政党监督（纪委、政法委） 2）政协：其他党派的监督。 纪委、政法委、政协都不是“国家”机关。 三、法适用的一般原理 考点一：法适用的目标 目标 法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定，在法治社会，所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。可预测性是形式主义法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。 1）可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程总尽可能的避免武断和恣意。这就要求法律人将法律决定建立在既存的一般性法律规范的基础上，而且他们必须按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和解释方法。 2)正当性，是指按照实质价值和某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。实质价值和道德主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国公民都承认的、法律和公共权力保障和促进的实质价值，如自由、平等、人权。 18
3)可预测性位阶高于正当性。 拉德布鲁赫公式：最通常用来解决可预测性与正当性之间冲突的公式 1、法的安定性原则高于合正义性； 2、当法律违反正义的程度已经达到无法忍受的状态，该法律就不再是法律，而不过是权力的运作而已； 3、如果立法者在立法时有意否定正义的核心原则——平等原则时，即符合第二项标准。 考点二：法律适用的步骤 定义 具体步骤 法律适用的过程：大前提、小前提、结论，形式逻辑三段论 1）查明事实（小前提）；2）寻找法律（大前提）；3）运用法律逻辑得出结论 查明事实、1）查明事实的过程，是一直回顾法律规范的过程，要将生活事实转化为法律寻找法律两事实。（如认定抢劫、抢夺、盗窃的过程） 者不可分 2）寻找法律规范时，也是要时时关照法律事实的过程，此时的法律规范不是具有“普遍意义”的，而应该是具有“个案意义”的。（比如对许霆案的解释，就必须结合案件），因此，法律解释是不可或缺的 考点三：内部证成与外部证成 内部证成 外部证成 内部证成 外部证成 由大、小前提 推出最终结论的过程（不能保证前提的合理性、正当性） 证明大、小前提合理正当的过程 对上述三段论进行形式逻辑推理，完全正确 证明大前提是否合理？（历史传统、就业、方便群众、污染空气） 例1：大前提：兰州市内不得烧烤；小前提：马明在兰州露天烧烤；结论：对他行政处罚 例2：内部证成：大：使用工具伤人加重处罚，小：女服务员用高跟鞋伤人，结：加重处罚 高跟鞋与工具不是必然对应的，需要外部证成，证明高跟鞋是工具。外部证成： 大前提：凡是在实际上具有更大伤害性的物品，都应该视为是此处所谓“工具”。 小前提：高跟鞋在本案中与“工具”具有同等作用。结论：高跟鞋是工具。 因此，外部证成，等于是又增加了一个新的 三段论。 四、法律推理
1）法律推理是以法律、法学中公认的理为基础，只有法律人才能进行 2）正式、非正式法律渊源都可以成为法律推理的“理由”，但是最终以现行法为依归 3）目标：寻求正当性，“以理服人”：规则是否合理、行为是否合法合理、当事人有无权利和义务、是否有责任、是否应该承担责任等。 考点一：法律推理的种类
演绎推理 即“三段论”推理。我国制定法是“大前提”。（从一般到个别） 归纳推理 从众多个别案件中归纳出一个结论。归纳推理原则：案件代表性/与数量正比 （火鸡的故事） 考眼：英美法系只有归纳没有演绎（错误认识）。甲喝啤酒被炸、乙喝可乐被炸、丙喝红酒被炸→外包装损害，生产者赔付。这个原则再运用，就是演绎。 类比推理 从个别到个别。AB某些性质相似，推知AB在另外一些性质上也相似。（在法律推理中，要尽可能寻找不同性。）。火星和地球相关度：有生命存在条件 设 证
从所有的能够解释事实的假设中优先选择一种假设。(严重依赖经验) 例：张三每周三来姥姥家；这一天在姥姥家见到张三了，因此推断今天周三。所有19
推 理 海鱼都生活在大海里；在某块陆地上发现海鱼化石，推断这里曾经是海 这种推理不可靠，但是又必须。因为，当法律人面对一个案件时，肯定是凭借自己的“内心确信”来设定一个结论，然后去求证。 要求：法律人必须足够的法律知识、智慧、公正心、谨慎且负责任的态度。 辩证行为人的行为表面上违反了法律规定，但是却没有依照法律受到处罚，是在两种冲推理 突的价值之间进行辩证思考和选择的。 真题（04-53）A.司机白某在驾车途中因突发心脏病，把车停在了标有“此处禁止停车，违者罚款100 元”处，但白某最终没有受到处罚。此为运用辩证推理的结果 五、法律解释 法律解释 任何主体对法律规定的含义进行说明。（☆☆☆☆☆） 分类 正式解释：法定解释、有权解释。非正式解释：学理解释，无法律效力。 限制性解释（父母、子女）；扩充解释：法律面前，人人平等。字面解释：公民 解释 方法 考点 1）文义解释：仅仅关注解释符合语言逻辑，而不论结果是否合理。 2）体系解释（逻辑~、系统~）：联系法律上下文、其他条文。《未成年人保护法》、《民法通则》关于“产品质量责任”的条款 3）主观目的~（立法者目的）：“车辆禁入内”、“教室周围禁放鞭炮”、太原铁路局要求向旅客提供开水（有偿、无偿） 4）历史解释：中国法律解释体制；拿破仑法典 5）比较解释：一定会出现两部法律。（与体系解释的区分标志）“缺陷产品” 6）客观目的解释：王海打假，双倍返还是否必须为“消费者”，立法者没有考虑这个问题，根据“消权法”的保护目的，不局限于“消费者”符合立法本意（更好地保护消费者利益，打击商业欺诈）。美国总统为海陆军统帅—三军统帅。 真题（08-6）在一起案件中，主审法官认为，生产假化肥案件中的“假化肥”不属于《刑法》第一百四十条规定的“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”中的“产品”范畴，因为《刑法》第一百四十七条对“生产假农药、假兽药、假化肥”有专门规定。关于该案，法官采用的法律解释方法属于下列哪一种？ A.比较解释 B.历史解释 C.体系解释D.目的解释 解释语义体系立法历，比较客观目的序，更强理由推翻许。 位阶 法律解释时，必须遵循以上顺序，如果要改变顺序，必须有更强理由。 真题（09-1-11）D.对“天然孳息”和“法定孳息”重要法律概念含义的解释应该首先采用客观目的解释的方法 （错，违反了位阶要求） 当代中国法律解释体制 (解释体系一多级，法律常委明新据，三院(国务院和两高)三委(两委和中央军委)均可提。审检应用靠自己，分歧常委他国须。地方自解文用区。)
一元 “法律解释权属于全国人民代表大会常委会”。（立法解释效力最高，等同于法律效力） 解释条件：1）需要进一步明确具体含义。2）出现新情况，需要明确适用法律依据 提出法律解释要求主体：两央、两高，两委（专委、省人常委会）（见法的运行部分） 真题（07-93）某省人大常务委员会认为一项法律的个别条款在适用上存在某些困难，并认为有必要对该条款作出法律解释。根据我国宪法和立法法规定，该省人大常委会正确做法是：A.对该条款直接作出法律解释B.提请全国人民代表大会常务委员会就该条款作出法律解释 C.提请最高人民法院就该条款作出司法解释D.提请全国人民代表大会该条款作出法律解释
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多级 除“全常”外还有其他类型的法律解释（81年全常发布《关于加强法律解释工作决议》） 1）审判工作中具体应用法律、法令问题，由“最高法”；检察工作中具体应用法律、法令，由“最高检”。有原则性分歧，报请“全常”解释或决定。 2）不属于“两高”主管的其他法律、法令如何具体应用，国务院及主管部门解释 3）地方性法规条文本身需要要解释，由指定该法的“省常”解释或作出规定。 地方性法规具体应用问题，由省级政府主管部门解释。 真题（05-7）：2001年全国人大常委会作出解释：《刑法》第四百一十条规定的“非法批准征用、占用土地”，是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。对该法律解释，下列哪一种理解是错误的？ A.该解释属于立法解释 B.该解释的效力与所解释的刑法条文的效力相同 C.该解释与司法解释的效力相同 D.该解释的效力具有普遍性 第三讲 法的演进
一、法的起源、发展
学说：神创奥古（斯丁）西塞罗，韩非法的暴力说。黑格（尔）萨维（尼）精神说，古典自然契约说，合理管理（塞尔）茨尼克。私有阶级国家产，产力经济两发展，马法产生之根源。 原始社会组织、规范：原始氏族议事会，道德宗教和习惯，全体意志属人员，社会舆论保实现。 法律产生的标志：1）特殊公共权力系统（国家）产生；2）权利、义务观念产生（你的、我的、他的）；3）诉讼和司法（公权救济取代私力救济、诉讼取代血亲复仇） 法产生的一般规律：个别规范到一般，法的发展过程沿，习惯习法制定法，宗教合分渐完善。 法的历史类型、更替：基本矛盾法更替，阶级斗争不自发。 继承 继承（纵向）：不同历史类型法律制度延续和继受 和 移植（横向）：同时代其他国家法制的借鉴吸收。1）移植对像还包括国际法律和惯移植 例；2）区域性、世界性法律统一运动和全球化都是 二、法的传统 法律意识：意识心理到体系，法律文化三面具，不是行为注意区。 真题（03-82）下列何种表述属于法律意识的范畴？ A.郭某感觉到中国法官的腐败行为越来越少了 B.贾某因卡式炉爆炸而毁容，向法院起诉要求酒店支付50万元精神损害赔偿金 C.梅某认为偷几本书不构成盗窃罪 D.进城务工的农民周某拿不到用人单位报酬，自认倒霉 两大法系的区别（缘分编程） 缘——渊——法律渊源不同 分——分类——分类不同 编——编撰——法典的编撰不同 程——程序——诉讼程序和判决程式不同 1）判例法在两大法系都是法律渊源。（对）2）制定法在两大法系都是正式法律渊源（对）。 3）英美法系不承认公、私法的划分（错，不承认是基本划分） 4）两大法系既编纂法典，又编纂单行法。 5）英美法对抗制与教会法相似。（错，大陆法系纠问制与教会法相似） 三、法的现代化 类 型
内发型：自发的、自下而上、缓慢渐进的。（欧美资本主义国家） 外源型：被动性、依附性（政治、经济需要）、反复性（文化冲突、本土化）印、21
拉 当代中国法治现代化的历史进程与特点
沈家本、伍廷芳，中法现化方起航，外源被动到主动，模仿建特立法形，依附反复制度前，观念更后斗争焰。 1）现代化的启动：以收回领事裁判权为契机，清廷下诏，沈家本、伍廷芳主持修律。 2）由被动接受到主动选择。//由模仿民法法系到建设中国特色社会主义法律体系 3）法的现代化形式是立法主导，法制建设具有浓厚“功利”色彩。有法可依但是作用有限 4）法律制度限于法律思想变革。理论思想界对法的现代化认识不一，观点分歧较大 真题（07-56）：关于法律发展、法律传统、法律现代化，下列哪些选项可以成立？ A.中国法律的现代化的启动形式是立法主导型 B.进入20世纪以后，各国、各民族法律的特殊性逐渐受到普遍关注，民族历史传统可能构成现实法律制度的组成部分（移植与本土化是法治现代化关键所在） C.在当今经济全球化的背景下，对各国法律进行法系划分已失去了意义 D.法的继承体现时间上的先后关系，法的移植反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴 答案：ABD 四、法治理论
考点一：法治与法制
法制是静态的法律、制度。法治：依据法律的治理，涵义更宽泛。（在全部国家生活、社会生活中必须依法办事。法律更全面、全方位地介入社会生活） 法治 1）法律在社会生活中最高权威；2）法律介入社会生活广泛性 “法治”一词蕴含了法律调整社会生活的正当性： 1）“法制”强调“秩序”价值，不一定有其“正当性”（秦始皇、希特勒）“十六字方针”也不能直接找到其“正当性”基础。2）“法治”一词就具有这种正当性基础 真题（04-51）下列关于法治与法制的表述哪些是不适当的？ A.法治要求法律全面地、全方位地介入社会生活，这意味着法律取代了其他社会调整手段 B.法治与法制的根本区别在于社会对法律的重视程度不同（法对国家权力的限制与制约不同） C.实现了法制，就不会出现牺牲个案实体正义的情况 D.法治的核心是权利保障与权力制约 答案：ABC 考点二：法治国家与社会主义法治国家()
“法制”一词古已有，“法治国家”德（国）先用，中国引进梁任公（梁启超）。 现代意义上的“法治国家”是德国资产阶级宪政运动的产物，依法治“权力”。 社义法治 国思想条件 法律至上超群规，立法行法（法实施）权平等。权无制约必滥用，以利治力权本位。（权力来源于权利、服务于权利、以权利为界限、受权利制约） 制度条件 法律体系需完备，权力运行有制约。司法独立素质好，律师健全地位高。 第四讲 法与社会
一、法与社会的一般原理 考点一：社会是法的基础
1）法是社会的产物：社会物质生活条件是法的最终决定力量。社会同阶段不同，法不同 2）社会是法的基础：旧法不能长期存于新社会，新法不可能产生于旧社会基础 3）作为立法主体的国家也是以社会为基，国家法以社会法、“活法”为基础 4）法律变迁与社会发展基本一致
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真题（07-1）马克思说：“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪选项是正确的？ A.强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别（法社会学派） B.法律在本质上是社会共同体意志的体现 C.在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素 D.特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的 答案：D 考点二：法调整社会
1）法调整社会，首先要调和各种冲突的利益，进而保证社会秩序确立和维护。 2）法不是万能的。3）需要多元方式（德教政策），才能效果良好。（结合法的作用的局限性） 考点三：法与和谐社会 构建和谐社会的要求：(卷四简答题) 建立理性法制 在“以人为本”科学发展观指导下构建法律制度 确立实质法治 社会一切人、组织都遵守体现社会正义的理性的法制。理性、正义、法律统治三者结合是新时期法治精神内核、构建和谐社会内在需要。 创新法律对社会1）尽快完善以宪法为龙头的理性法制；2）建立以法治政府为中心的新型的调整 管理模式；3）完善利益调控机制，实现社会公平保障体系。（不患寡患不均） 建立良法、制约权力、合理分配利益 真题（06-4）关于法与社会相互关系的下列哪一表述不成立？ A.按照马克思主义的观点，法的性质与功能决定于社会，法与社会互相依赖、互为前提和基础 B.为了实现法对社会的有效调整，必须使法律与其他的资源分配系统进行配合 C.构建和谐社会，必须强调理性、正义和法律统治三者间的有机联系 D.建设节约型社会，需要综合运用经济、法律、行政、科技和教育等多种手段 答案：A 二、法与经济 考点一：法与科技的相互作用(☆☆) 科技对1）立法：科技发展出现新的法律部门（环境法、资源法、外层空间法、海洋法等） 法的影2）司法：事实认定、法律适用、法律推理受科技影响（侦查鉴定、测谎、计算机响 等） 3）法律思想：科技进步影响人们思维方式，出现了新思想、新法律理论 4）法律方法论：相互借鉴，法发生学、法逻辑学 法对科技的1）协调、管理科技活动；2）促进科技、经济发展，保护知识产权； 促进 3）预防和抑制科技活动引发的各种社会问题 真题（04-82）：D）生命科学的发展、器官移植技术的成熟对法律具有积极影响。（正确） 真题（06-6）：生物科技和医疗技术的不断发展，使器官移植成为延续人的生命的一种手段。近年来，我国一些专家呼吁对器官移植进行立法，对器官捐献和移植进行规范。对此，下列哪种说法是正确的？ A.科技作为第一生产力，其发展、变化能够直接改变法律 B.法律的发展和变化也能够直接影响和改变科技的发展 C.法律既能促进科技发展，也能抑制科技发展所导致的不良后果 D.科技立法具有国际性和普适性，可以不考虑具体国家的伦理道德和风俗习惯 答案：C
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三、法与政治
考点一：法与政治的一般关系(08年简单题) 政治影响法 法影响政治 法要服务于一定政治，其产生、发展、变化受政治影响 1）民主社会，政治体制和国家权力培植均要依法进行 2）法将政治关系以法律的形式固定下来，使之具有形式合法性 3）为政治关系参加者制定规范 4）政治运行的规范化、民主化均须法的配合与保障 法 律 政策 法律与政策比较(一规挑十问) 意志属性 法律体现国家意志，具有普遍拘束体现全党的意志，其强制实施范围仅限于力，向全社会公开。 党的组织和成员，允许有不对社会公开的内容存在。 规范性法律文件，或国家认可的其表现为决议、宣言、决定、命令、通知，他法律渊源形式，以规则为主，具具有纲领性、原则性和方向性。 有严格逻辑结构，权利和义务的规定具体，明确。 法的实施与国家强制力相关，切实以党的纪律保障实施，其实施一般不与国有组织化、专门化和程序化的。 家强制性相关。 只能调整可以以法定权利义务来政策调整的社会关系和领域比法律广，对界定的、具有交涉性和可诉性的行党的组织和党的成员的要求也比法律高。 为领域和社会关系 规范形式 实施方式 调整范围 稳定性程序法具有较高的稳定性和程序性，法政策可以应形势的变化作出较为迅速的反化程度 的任何变动都必须遵循严格、且专应和调整、其程序性约束也不及法那样严业性很强的程序。 格和专门化。 真题（07-92）《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：各地高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是： A.该规定没有体现法的普遍性特征 B.该规定违反了“法律面前人人平等”的原则 C.该规定说明：法律内容的决定因素是社会经济状况 D.该规定说明：政治对法律没有影响 答案：C 四、法与道德 法与道德的联系 1.在发生学上，都由原始习惯脱胎而来 2.都属于社会规范，只是在规范的程度上有所不 同。 3.都具有一定的社会价值，且在很多方面二者是相互转化和渗透的。 4.都是社会控制的手段，维护一定的社会秩序。 5.都是社会文明进步的标尺。 真题（07-52）关于法与道德的共同点，下列哪些选项是正确的？ A.法律和道德都是一种社会规范，都具有规范性 B.法律和道德都具有强制性，都是人们应该遵循的规范 C.法律和道德都是历史的产物，都是不断变化的 D.法律和道德都是建立在一定物质生产方式之上的 法与道德的区别
法 律 道 德 24
生成 方式 建构性。法在生成方式上往往与有非建构性。道德在社会生产生活中自然演进而组织的国家活动相关，由权威主体成，不是自觉制定和程序选择的产物，自发而经程序主动制定认可，具有形式上非建构是其本质属性。 的建构性。 确定性。法有特定的表现形式和渊模糊性。道德无特定具体的表现形式，往往体源，有肯定明确的行为模式和法律现在一定的学说、舆论、和典型的行为及后果后果，因而具体确切，可操作性强；中，其对行为的要求笼统、原则，标准模糊，同时，其被任意解释和滥用的余地只具一般倾向性，理解和评价易生歧意。 小，容易排斥恣意擅断 一元性。法在特定的国家体系结构中基本多元性。由于信仰和良心是道德的存在是一元的，法律的一元存在形态，也使他方式，因而道德在本质上是多元、多层具有统一性和普适性。 次的。 外在侧重。法律一般只规范和关注内在关注。道德首先关注和过问内在动机，不外在行为，一般不离开行为过问动仅测重通过内在信念影响外在行为，且评价和机。 谴责主要针对动机。 程序性。法是程序性的，程序是法非程序性。道德的中心在于义务和责任，在道的核心。法的实体内容通过程序选德领域，义务不对应权利，也不以权利为前提，择和决定，其生成和实现也与程序因而，不存在以交涉为本质的程序；再者，道相关。 德以主体内省和自觉的方式生成和实现，也使道德与程序无关 外在强制。法与有组织的国家强制内在约束。道德主要凭借内在的良 有关，通过程序进行，针对外在行知认同和责难 为，表现为一定的物质结果 行为 标准 存在 形态 调整 方式 运作 机制 强制 方式 解决方可诉性。可诉性是法区别于一切行不可诉性。道德不具有可诉性，主要表现为无式 为规则的显著特征 形的舆论压力和良心谴责，且舆论的评价和谴责往往是多元的。 关于法与道德联系的理论争论 本质上 内容上 自然法学派，“恶法非法”；分析实证法学派：“恶法亦法”，法与道德无联系 近代之前，二者区分不是很清晰。近代法制：“法律是最低限度的道德” 确认“底线”的标准：1）伤害原则（伤害了“他者”）；2）法律家长主义（头盔、安全带）3）冒犯原则（公然行为冒犯大众感官）；4）法律道德主义（隐私行为冒犯了道德准则） 传统社会重道德的社会调整；近现代以来，强调法律调整的突出作用，成为普遍的政治主张，其原因在于道德无法调整：1）社会分工和交换的普遍化、常态化。2）市场经济带来的利益分化、价值冲突；3）民主政治是程序政治。 功能上 真题（04-2）下列关于法与道德的表述哪一项是正确的？ A.自然法学派认为，实在法不是法律 B.分析实证主义法学派认为，法与道德在本质上没有必然的联系 C.中国古代的儒家认为，治理国家只能靠道德，不能用法律 D.近现代的法学家大多倾向于否定“法律是最低限度的道德”的说法 五、法与宗教
考点一：法与宗教的联系
1）法在起源阶段同宗教有着一致性关系；各民族早期法总是与宗教典礼和仪式密切相关。
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2）在人类早期阶段，公共权力借助神的力量支撑；对政权的合法性论证借助于神学理论。 3)宗教同法的价值有某些相通之处,如“使人向善”，“社会稳定” 4）法和宗教都是实现社会控制的规范体系。 考点二：法与宗教的区别 历史 产生 方式 调控范 围和 作用
宗 教 早于法律
法
社会发展到更高阶段的产物
在社会生活中自行萌发或对先知学说经典社会系统强制性的产物，以一定社化的产物，是与科学相悖的社会异己力量，会的物质生活条件为内容，又通过其基础是迷信和盲目的信仰 相应的国家机关制定和认可，其基
础是人的理性自觉的力量 覆盖几乎全部社会关系，不但关注人的外部调整对社会生活秩序的稳定性有行为，更侧重人的内心活动 较高价值的社会关系，一般只规范
人的外部行为
调整和实现通过控制人的良心来调节人的行为，通过说通过国家强制来调控 方式 教和人的内心感悟来达到社会控制的目的 形式 宗教 对法 的 影响
大都是义务性规范
表现为权利性规范和义务性规范
考点三：法与宗教的相互影响
（1）宗教可以推动立法。部分宗教教义被法律吸收，成为立法的基本精神。 （2）宗教影响司法程序。在宗教作为国教与政教合一的地方，宗教法庭掌握部分司法权。从诉讼审判方式看，宗教宣誓有助于简化审判程序。 （3）宗教信仰有助于提高人们的守法自觉性。
当然宗教对法律也有消极影响。由于宗教信仰产生激情，会导致过分的狂热，某些宗教甚至妨碍司法公正的实现。
(1)法对政教合一国家宗教的影响是双向的：
①法是国教的工具和卫护者；②法是异教的破坏力量。
(2)现代法律对宗教的影响，主要表现为法对本国宗教政策的规定。
宗教自由问题最早出现在宪法性文件上，是1776年美国维多利亚州的权利宣言。
法对 宗教 的 影响
真题（06-2）关于法与宗教的关系，下列哪种说法是错误的？ A.法与宗教在一定意义上都属于文化现象
B.法与宗教都在一定程度上反映了特定人群的世界观和人生观
C.法与宗教在历史上曾经是浑然一体的，但现代国家的法与宗教都是分离的
D.法与宗教都是社会规范，都对人的行为进行约束，但宗教同时也控制人的精神 六、法与人权
考点一：人权的概念与层次 < 人 权 的 概 念 1）人权的主体：人的个体和群体，集体人权包括国内集体人权和国际人权。个人人权是集体人权的基础，集体人权是个人人权的保障。 2）人权的客体：是人为了在自然界和社会生存、活动和发展所必需的各种物质和精神的需要和利益。 3）人权的内容要素是自由，人权的形式要素是平等。 4）人权在本源上具有历史性。人权存在发展的内因是人的自然属性；外因是社会的经济、 26
文化状况，其具体内容和范围随着历史发展、社会进步而不断丰富和扩展。人权不是天赋的，也不是理性的产物，而是历史地产生的，最终由一定的物质生活条件所决定的。 真题（2011-15）：下列哪一表述说明人权在本原上具有历史性？ A.“根据自然法，一切人生而自由，既不知有奴隶，也就无所谓释放” （理性产物） B.“没有无义务的权利，也没有无权利的义务” C.“人人生而平等，他们都从他们的„造物主‟那里被赋予某些不可转让的权利” （天赋的） D.“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化发展” 人权 的概 念 第一个层次：应有权利，即基于人的本性和本质所应享有的权利；人权作为一种道德权利，体现着普遍性与特殊性、共性与个性的对立统一。 第二个层次：法律权利，应有权利只有在经法律确认为法律权利后，才有实现的可能。 第三个层次：实有权利，人权还是一种实实在在的现实权利。 考点二：法与人权关系 1、人权可以作为判断法律善恶的标准 (1)指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求； (2)可以诊断现实社会生话中法律侵权的症结，从而提出相应的法救济标准和途径； (3)有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。 2、法是人权的体现和保障 （1）法律对人权的保障有以下优势： ①它设定了人权保护的一般标准，从而避免了其他保护手段的随机性和相互冲突； ②人权的法律保护以国家强制力为后盾，具有国家强制性、权威性和普遍有效性。 （2）人权往往通过法律权利的形式具体化。 ①只有争得了最基本的人权，才能将一般人权转化为法律权利； ②法律权利是人权的体现和保障，人权只有以法律权利的形式存在才有其实际意义。 人权的法律保护实践 1）人权的法律保护实践主要表现为国内法的保护，在当今世界的大多数国家里，国内法对人权的保护方式有：立法和宣言保护、司法保护和个人保护。 2）自“二战”以后，人权问题已经大规模进入了国际法领域，形成了以《世界人权宣言》为基础的国际人权法体系，这个体系大致包括四类：人权宪章类；防止和发对种族歧视类；特殊主体人权保护类；战时国际人道主义保护类 27
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