2006年2月 上海公安高等专科学校学报 Feb.,2006 第16卷第1期 Joumal of Shanghai Pdice College V01.16 No.1 论侦查的谋略性与法律性 陈闻高 (四川警官高等专科学校, 四川泸州646000) 摘 要:法律应适合侦控犯罪的实际水平和现实需要。侦查自由度与其程序规制性之间是有冲突 的,这就需要建立适合于侦控规律的法 ̄'1as系,研究合法用谋的原则技巧,在谋略性与法律性之间架起 充分发挥案侦人员智慧的桥梁。 关键词:司法;侦查;谋略性;法律性 中图分类号:D631.2 文献标识码:A 文章编号:1008—5750(2006)01~0051一(05) 控制犯罪、适用刑罚需要查清案情,以证据定罪量 手段收集证据等的规定。什么叫做“引诱”、“欺骗”? 刑,侦查破案的司法需要古已有之。要收集证据、侦破 在案件中诱捕案犯,对侦查人员来讲是谋略的运作;落 犯罪案件,就需要与案犯斗智斗勇,谋略的运用不可避 入侦查圈套的案犯,则可能认为它是一种引诱和欺骗, 免。随着现代法治的推进,司法公正的问题愈来愈突 因而这些术语的概念是模糊的。在一个具体的案件 出,司法制度也由此愈来愈重视程序的公平和人权的 中,不同角色的人对它们的理解是不同的。这类因人 保护,侦查谋略的运用也就不时受到质疑。人们往往 因事而具有不同感情色彩的术语,或具有不同价值判 要求侦查谋略的运用要符合法律要求,却很少考虑法 断和道德判断的概念,在立法中也就需要斟酌,而不宜 律制度怎样适应犯罪控制中的侦破规律与谋略需要, 不加限制地将之写入法典。 本文就此谈谈管见。 法律作为上层建筑,不可避免地具有其价值选择 和道德判断。立法往往要代表国家的意志,主要是统 一、法律应适合侦控犯罪的实际水平和现 治阶级的意志,当然其中也会有多数人的利益或愿望。 实需要 水可载舟,亦可覆舟,统治阶级也必须服从众望所归的 社会秩序。法律秩序毕竟是一种正统的社会秩序,其 一段时间,国内法学界对诱惑侦查的争论颇为激 道德价值也代表一种正统的道德价值观,对这种秩序 烈。去掉其中纷繁琐碎的争论,人们几乎在一个问题 的危害是不道德的。甚至是犯罪的。在建立法治秩序 的两方面达到了如下共识:诱惑侦查在实际案侦中具 的时候,立法不能割断历史。在司法效率与司法公正 有难以否定的合理性,又都不约而同地认为对其应该 这一对矛盾中,公正是相对的,每一时代都有其较具体 加以规制。法治国家都讲依法行政、依法办事,依法侦 的标准,这就是那一时代的民心民意。有人说,司法公 查也自然是题中之意。分歧在于对具体案件或其类型 正可以不管不顾“平民愤”之类的社会舆论,这是值得 上如何规制,哪些案件可以用诱惑侦查,哪些案件不能 商榷的。法律需要稳定,但法律的稳定源于社会稳定 用。“药方”五花八门,但是很少能从谋略的角度去研 的最基本元素——民心民意。比如,法律要照顾到下 究它们。诱惑侦查中的“诱惑”,不过是谋略运用中的 岗失业者等弱势群体的利益,不能将罢工等不满的表 一种,诱惑侦查的实质就是谋略的运作。关于将诱惑 达方式视为犯罪行为等。不能因为某些群众运动中有 侦查运用于哪些案件的争论,给人一种哪些案件的侦 借“民愤”之名而行践踏法制之实的情况,就否定“平民 查需要运用谋略,哪些案件不需要运用谋略的错觉。 愤”的法律功能。从平衡社会利益,调和社会矛盾,维 事实上,侦查谋略的运用源于侦查规律的本质,人们在 持社会秩序的角度来说,法律也就是多数人的意志。 要求侦查合法性的时候,很少正视其取证中的客观规 法律的公正就是得到多数人认可的公正,它对个人来 律性。比如<刑诉法>中关于不能用引诱、欺骗等非法 说,可能是不公平的。在这里,没有什么绝对的公平和 收稿日期:2005—09—02 责任编辑:孙树峰 作者简介:陈闻高(1954一)。男,四川雅安人,<预审探索>副总编,副编审,四川警官高等专科学校侦查系教师。 一51— 维普资讯 http://www.cqvip.com
正义。司法是社会公正的最后一道防线。法律给人的 是一种社会多数人基本满意的最低限度的公平,它们 是在实现最起码的犯罪控制效率的前提下实现的。没 有最起码的司法效率,公正也就没有现实的基础。 司法最起码的效率是什么?最起码的效率就是要 侦破案件。不搞清案件事实。也就没有公正的基础。 至于侦查取证中运用什么样的手段,这决定于取证中 的科技手段所代表的生产力水平。刑讯逼供是各国古 代所普遍使用的取证手段,它就源于司法首先需要效 率,哪怕这种效率中含有不公正的危险,它对无辜者是 绝对不公平的。对侦查谋略,也应该作如是观。侦破 案件是案侦人员与犯罪当事人的一种激烈的心智较 量,这种智谋对抗。决定着案犯的根本利益,有时甚至 生死存亡。他们会调动其全部智力、体力和心理潜能与 侦查人员周旋。一般来讲,侦破案件不讲智谋是不行 的,谋略运作是控制犯罪的最基本的智能需要和手段, 常态社会的价值选择和道德判断,都是以此需要为基 础的。生产力低下的古代取证是这样,科技含量相对 较高的现代也是这样。司法中的一些价值选择和道德 判断,都直接或间接地建立在其取证的生产力的基础 之上。民主和自由。不能超脱它们时代的科技水平和 生产力基础。一些关于公正与人权的过于理想主义的 论调脱离了这一基础,显示出其没有根基的偏执与幼 稚。经受不起司法实践的检验。控制犯罪是保障社会 秩序的最起码的需要。法治社会不可能放弃法律秩序 去实现其抽象自由。实现社会的现实自由要以控制犯 罪为前提,这是最基本的社会常识。 二、侦查自由度与其程序规制性 常识不都是对的。但常识也不都是错的.推翻常识 需要艰难的科学试验和证明。虽然自由是人与生俱来 的一种倾向,但迄今为止的社会实践,都没有证明自由 是社会存在的前提;相反。从动物到人类都说明秩序是 社会存在的保障。 以上并非是说自由对于人类并不重要,恰恰相反, 自由是动物个体与生俱来的一种行为倾向,或者说是 本能的欲望。动物的社会化程度愈高。其本能的原始 欲望愈是受到压抑。人类无疑是高度社会化的群体, 其社会性对动物性和原始欲望的压抑,使人对自由的 渴望也更加强烈。但人类自由并非随心所欲,而是在 对自然和社会规律认知基础上的一种自我调适与调 控。有人说,兽性加神性便是人性;我说,人性是理性 对兽性的自我驾驭。神性是什么?神性是一种人的完 美性,是人对自我的理想及其崇拜,不乏其无所不能的 ~52一 自恋。它是非现实非理性的,理性则是现实的。人的 真正自由。是富于现实的理性。人类自由不是跟着感 觉走。而是高度理智的觉醒,从而达到对自我的超越。 研讨侦查的谋略性与法律性,就是一种对侦查自由度 的理性认知。如果说犯罪是被推到极端的个体自由对 社会秩序的严重破坏,那么,侦查谋略就是为捍卫法律 秩序所必需的一种社会自由,即刑警运用其个体自由 来为社会秩序中的公众自由服务。如果说侦查的法律 性就是用有序之法控制反秩序的妄为,那么,侦查的自 由度就是对抗犯罪自由不能不采用的自由手段。所谓 以其人之道,还治其人之身。事实上。对侦查自由度的 认识,许多人都从不同的角度接触过。比如侦查启动 中,就有随机型和程序型的不同侧重。相对于行政执 法和法庭审判中的自由裁量,侦查中也有其自由裁量 与程序规制的矛盾。案侦需要充分发挥侦查人员的主 观能动性。侦查在司法系统中是需要自由度最大的一 个领域。侦查破案中的想象、判断、推理,既有证据线 索的制约,又有侦查人员经验的参与和灵感的激发。 这里.法律在试图给侦查以程序公正的同时,要给予其 创造性手段留下足够的自由空间。在这里,侦查的谋 略性就是一种不可或缺的创造性元素。在建立法治秩 序的时候,应该尊重这一规律。立法设计程序规制的 时候,要给其应有的回旋余地,而不是试图将案侦人员 的手脚捆死。侦查的谋略性、随机性或自由裁量性与 其法律性是一对天然的矛盾,是一个问题的两个方面, 它们都以对方的存在为前提。在这里,不是消除矛盾 的问题。而是如何调适和调控矛盾的问题。立法和执 法,只能在适应控制犯罪规律性的基础上进行法治建 设。只有在满足调控侦查效率的同时实现司法公正。 法律需要其权威性,但权威性首先要求其反映司 法实践的正确性;不正确的法律是一种专横,谈不上真 正的权威。其次,法律权威要求其具有稳定性,朝令夕 改,言而无信,是难有其权威性的。法律要有其稳固 性,就需要在立法中揭示控制犯罪和调控社会利益的 规律。立法要慎而又慎,不能把一些过于理想化的无 法付诸实施的东西硬塞到法律里面去。法条上写了但 不能实施,也就失信于民,最终损坏的便是法律的权威 性。要明白,法律标准是现实社会的最低标准。并非理 想标准。诚然,法律也需要人类追求正义的理想之光。 这就是法律代表的时代发展方向的理性光芒。也就是 说,法律也需要引导社会正义的牵引力,这力量就是理 性。法律是理性的,并非是理想的。理性是冷静的,理 想则时常狂热。法的理性首先要求其客观冷静地反映 司法的现状,从眼前的最基本的能够办到的做起。法 律标准是社会规范的最低标准,司法公正是社会公正 维普资讯 http://www.cqvip.com
的最后一道防线。法的现实性使它在求稳的同时,也 显示出了一种保守和僵化。侦查司法实践是不断发展 件已经存在的证据,才能对其中的嫌疑人实施诱惑侦 查。侦查中,不能引诱没有犯意的人实施犯罪行为。这 也是侦查人员的职业道德。立法中,实施诱惑侦查是 的,其具体个案中的新问题层出不穷,而法律规制则相 对滞后,司法总是被动地适应着犯罪控制的客观需要。 这是最基本的事实,这一事实决定了人们首要的基本 观点,即司法实践第一的观点。另一方面,法律的权威 性又要求司法独立,严格依法办案。所谓“有法可依。 以立案为界。还是以证据为线?笔者认为。立案程序在 我国存在许多问题,程序过于僵化,还是以证据条件为 好。 司法有其被动性,一般情况下,不告不理。但侦查 是国家主动追溯犯罪的前导,除了要事后打击已经实 有法必依,违法必究”、“依法行政”等,其宗旨都是确立 司法的权威性。这种权威性与其保守性是伴生之物, 法律在用强制手段来树立其权威的同时,也就有专横 司法的危险。法的自由裁量权,既可能对法律的权威 构成威胁,也可能是对其保守僵化的一种化解。关键就 要看案侦司法人员的智慧。而侦查谋略,就是其中的 一种智慧。它是游弋在法律与事实之间的一种智慧. 一种将抽象的取证规范转化为具体生动的取证活动的 智慧,一种时常与诱惑、欺骗、引供、诱供等纠缠不清的 智慧。 三、合法用谋的原则与智慧 现实侦查之中,确实存在着法律所禁止的诱惑、欺 骗、引供、诱供等情形,它们本质上是非道德、非智慧 的,因而并非现代才遭到质疑与反对。而侦查对策及 其侦讯谋略等,历来就是为法律和道德所认可的一种 智慧。这种智慧,在查清案件事实与法律规范之间巧 妙地架起了一座桥梁。一些人在个案中对此有许多细 节性的研究,比如说侦讯对话的用语问题等,从而丰富 营侦查谋略的宝库。但怎样概括地区分其中的合法和 非法,业内人士都感到很难,很难让社会人士普遍满 意。笔者在这里,扼要地提出一些区别原则。 (一)关于“诱惑” 谋略都有其意图隐蔽、表现迷惑的特点。案侦中, 对现存案件中的犯罪嫌疑人实施迷惑,使其在犯罪过 程中进一步暴露,从而破获现有案件的是侦查谋略;而 引诱还未实施犯罪的嫌疑人使之实施犯罪,从而制造 案件的行为是非法诱惑。 人都是有弱点的,其中包括抵抗不住犯罪利益诱 惑的弱点。司法的目的在控制犯罪,而非利用人的弱 点制造犯罪。制造犯罪,不管以什么样的名义,都是非 法的。诱惑侦查的目的是破获现有案件,而不是制造 案件。这里,国内外有观点认为应以侦查对象事前是 否具有犯意为区别标准。笔者认为,“犯疑说”过于主 观,许多情况下缺乏证据。并不好把握。而以是否已经 实施犯罪行为作标准,将主观犯疑与客观行为结合起 来较为恰当,也便于操作。也就是说,侦查人员要有案 施完成的犯罪行为,同时也要及时制止正在实施和正 预备实施的犯罪行为。也就是说,侦查需要一定的主 动性,这种主动也应该以具有相应的证据或证据线索 为条件。以事前是否已经在着手准备或实施犯罪行为 作标准,将犯罪的现实威胁和危险及其相应的证据作 为实施诱惑侦查的前提条件。 (二)关于“欺骗” 案侦中,有一定证据线索或案件事实背景的心理 圈套是侦查谋略;反之,是不法欺骗。 诚实是做人交友的社会标准。但复杂的社会生 活,使人们对欺骗的认识具有多重标准。医生对不幸 患有癌症等不治之症的患者不直言病情,而给其活下 去的勇气,不谓欺骗,而视为人道体现。侦查期间,出 于侦查对策的考虑,依法对证据状况的保密等,也不是 对嫌疑人的欺骗,而合于从警者的职业道德。事实上, 国家机关或多或少都涉及到保守国家机密的问题,<保 密法>对其就有具体规范。而在市场中,合法经营者也 有其商业秘密。人权保障中,还有所谓隐私权。这方 面的不诚实,法律都是认可的,都不能谓之“欺骗”。对 欺骗的认识,不能停留在一般的道德层面,而应该从不 同职业道德和法律的角度去透视其要求。 庭审中,一般都有证据开示制度。和庭审不同,侦 查初期还只有少量的涉嫌证据,不可能向当事人都开 示它们,开示证据不利于查清案情,嫌疑人的法律地位 决定了其还没有知道全案证据的权利。侦讯中,除了 鉴定性结论,法律并不要求警方必须向当事人出示证 据。侦查员出不出示证据,怎样出示证据,是侦讯对策 上要考虑的问题。对抗性活动中,都有谋略的运作。 “兵不厌诈”是斗智用谋中的常规。设置心理圈套,让 案犯误认为警方掌握了其作案证据,从而使其供述真 相的。也就是侦讯谋略。侦讯“诈”得成功与否,就在把 握案情和对方心理的正确与否。毫无根据的“诈”,没 有事实基础和心理基础,是导致错案的欺诈,而非正确 引导取供的谋略。 【三)关于“引供” 侦讯中,围绕案件事实。引导疑犯在其不知不觉中 或不能不主动地讲出真情实感以印证已掌握的案件材 一53— 维普资讯 http://www.cqvip.com
料真实与否的是侦查谋略;而不恰当地出示不确切材 料或将无根据推测强加于嫌疑人,使其顺杆爬或强迫 其承认并不存在“事实”的是非法引供。 真正权威。 不当出示证据,使疑犯招供的情形较为复杂,有的 侦查谋略中涉及的法律问题还很多,或者反过来 说,法律所涉谋略领域的侦查问题还不少,这里只能挂 漏万地提及。法律是一种秩序的智慧。社会秩序的 一是对策不当,有的有引供之嫌。其特点是都可能造成 供述真伪难辨。容易导致侦查失误。而恰当出示证据, 迫使案犯招供的情形,不会造成失误。它是证据事实 的司法力量在案犯心中实现的法律强制,其心理强制 合于法律的本性,历来为各国法律所认可。 规律是客观的,法律的制度设计是主观的,法律制度上 的缺陷表明立法还不够智慧。法的智慧,就是一种适 应良好秩序的立法与司法的技巧,其中自然有人们关 于公正与否的价值判断。犯罪是极端的个人自由对社 会秩序的严重破坏,控制犯罪则希望用法律秩序恢复 恰当用证的规律。正是侦讯对策要具体研究的内 容,立法与司法都应该给予其发挥创造性的空间。 (四)关于“诱供” 讯问中,在侦查权限内,依法给嫌疑人以从宽希望 或使其对从宽抱有侥幸心理从而供述事实的是侦查谋 略;而超越法律和侦查权限,给嫌疑人乱开空头支票、 乱许愿而使其供述,甚至使之乱供的是非法诱供。 在侦讯中,给案犯以人文关怀,使之受到感染与感 化。从而讲出实情的,从道义上看是人道与正义的感 召;从侦讯对策上来说,是攻心为上、用谋之策的成功 运用。在这里,案侦人员对疑犯都施加了心理影响,循 循善诱地引导其走“坦白从宽”之路,不能把它们说成 是违背嫌疑人意志的诱供行为。人都有趋利避害的本 能。侦查人员从这方面去影响嫌疑人,使之权衡利弊, 从而认识到供述真相对其最为有利,这合于嫌疑人的 根本利益,也合于司法中的社会利益,不会造成错案。 这是侦讯“说服规劝”的成功之处,也是攻心用谋的成 功之处,这同乱许空愿、过河拆桥式的诱骗不可同日而 语。 司法需要严格按程序办案,法律不可戏言,法律是 严肃的,言必行、行必果。乱许愿首先损害的是法律的 程序、威信与尊严。事实上,乱许愿最终对侦查人员的 威信也是一种损害。给涉案当事人尊重法律程序和法 庭判决的印象,则有利于树立当事人对法治的信心,也 有利于树立案侦司法人员的威严。同时,立法、执法、 司法诸环节也应体现法律的一致性与严肃性.兑现法 律承诺,防止法律白条。这才能从根本上避免当事人 产生被引诱上当受骗的不良感受,从而有利于案侦司 法人员在讯问中积极地运用法律,树立法律与司法的 一54一 社会秩序。法律秩序是什么?法律秩序就是人们设计 的理性秩序,其中法律对个人自由的保护是以对社会 秩序的尊重为前提的。犯罪侦查中的法律秩序,希望 利用侦查人员的个人自由并将之纳入其法律秩序。它 在将侦查人员的谋略智慧和自由裁量权合法化的同 时。叉担心其私欲膨胀,在假公济私中破坏了社会秩 序、践踏了法律。因而人为地设置一些规则,使之扬长 补短,平衡其在控制犯罪中的需要。 法律有关侦查的规制,需要一代又一代人智慧的 巨大努力。任何一个时代,都难以说自己国家的法律 在侦查实践中是够用的、完善的。世界的有序性和无 序性是对立统一的,社会需要有序的结构,但其又是以 无序产物为伴生条件的。无序与有序、个体与社会是 生命生存问题的两个方面;自由与法律、犯罪与司法是 人类社会存在以来的两个方面。我们在这里看到的, 是一种人的社会需要在社会生活中的矛盾。建立法律 秩序是人的社会需要,侦查谋略是人在这种需要中的 需要。尽管这种需要的内容在不同法治时代是不尽相 同的,但这种需要中的矛盾方面却相依为命。正因为 有了这样一种司法需要,有了对需要的不满,人们才去 努力探索完善法律的途径,才去探索合法用谋的侦查 技巧。 让我们用迄今为止的人类智慧,使法制建设更加 贴近侦控犯罪的客观规律;让我们在侦查工作的法制 建设中努力实践,不断探索,发现一些更利于侦破案件 的谋略原则和破案技巧;让这些原则和技巧,为施展侦 查人员的聪明才智提供更加坚实而宽广的平台。 (下转第63页) 维普资讯 http://www.cqvip.com
序,影响社会稳定 专行为。” 注释: ②“拉人头”指在根本就没有商品的情况下。传销 ①(禁止传销条例>第二条:“本条例所称传销,是 组织人员通过虚构、夸大商品的价值、功效等,来骗取 指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以 下线入会费的一种诈骗活动。 其直接或者间接发展的人员数量或者销售为依据计算 ③“传销和变相传销活动”是2005年11月1日 和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为 <禁止传销条例>正式实施之前的称谓。 条件取得加入资格等方式牟取非法利益.扰乱经济秩 Study on the Situation and Countermeasure of Unlawful Retail Distribution WANG YHe—mo (Chinese People’s Public Security University,Beijing 100038,China) Abstract:At present,unlawful retail distribution has jeopardized the fundamental interests of the state.In order tO crack down on serious criminaI activities of unlawfuI retaiI distribution in the economic field.we should set up a clear aim and concerted mechanism of public security organization and business administrative organ.At the same time,we should carry out responsibility in an all~round way and strengthen legislative process to make long—term plans. Key Words:Unlawful Retail Distribution;General Situation;Characteristic;Harmfulness;Countermeasure (上接第54页) A Discussion on the Strategy and Legal Character of Criminal Investigation CHEN Wen’。gao (Sichuan Public Security Academy,Luzhou,Sichuan,646000,China) Abstract:The law should be perfect for investigating tO solve to commit crime and to control crime,It is conflictive between the freedom of investigation and the limit of working procedure.Therefore,we need to build the legal system and study the legal skills in principle in order tO put up a bridge between the strategy and legal character of criminal investigation. Key words:Judicature;Investigation;Strategy;Legal Character 一63—
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