《法》出台以前，我国已经初步形成一套自成体系的行政强制法律制度，但是在行政强制领域中还存在着许多亟需解决的现实问题。历时12年，我国的行政强制法终于出台，这部法律肩负着规范行政权力和维护行政相对人利益的双重责任，是中国特色社会主义法律体系的支架性法律，其出台是我国行政法治建设历程中的又一个里程碑。其以完备的逻辑结构紧扣行政强制的各个方面，兼顾了从实体到程序、从总则到分则、从行政机关实施到法院实施行政强制等特点，并始终将人文精神贯穿其中。但是，该法自实施以来仍然面临着一些难题亟需加以完善。
一、行政强制法的实践难题
我国《行政强制法》在实践中遇到的难题主要体现在一下方面：
（一）行政强制原则笼统抽象，实践中无法具体实施《行政强制法》明确规定，或者虽没有明确规定但在和整个条文中呈现出来的原则有六项，具体为：平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当程序原则和救济原则。其中，第五条所确立的比例原则是我国第一次在行政立法中明确确立的原则。比例原则，要求在行政强制的设定和实施上，应在其所追求的目的与所采取的手段进行平衡，采取非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。。广义的比例原则的内容包括必要性、适当性和比例性的要求，这些要求都是具有不确定的弹性要求。比例原则的核心内容是“最小损害”原则。这一原则在实践中可操作性不强，在具体的行政强制实践中，往往是以公益为名，对个人正当权益过分忽视，一种普遍的观念认为，目的的正当性当然可以证成手段的正当性。行政强制执行手段带有强制性，行政主体和行政相对人之间在行政强制执行手段下是被服从与服从的关系。为了尽快实现行政目的，行政机关往往以各种理由运用强制手段提高效率，对于非强制手段会很少适用。所以，这一原则在实践中如何操作是一个很重要的难题。
（二）落实限制“委托执行”困难重重《行政强制法》第十七条规定行政强制措施权不得委托，行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。这条显然是针对多年以来社会上由非行政机关或者不具备资质的人员行使行政强制的“乱象”而制定的，本条禁止了“委托执法”及公务员执法，有利于肃清行政强制中的混乱现象。但是，法律规定禁止其他人员执法和实施强制，而实践中其他人员执法现象不但没有减少反而还有扩大增加的趋势。究其原因：一是基层执法力量不足，基层执法编制不够，执法任务又很重，因此导致很多执法主要靠其他人员去完成。二是执法重心没有下移到基层，很多执法编制和执法人员都浮在中层和高层，或者是执法贵族化倾向，有执法资格的人员不执法，没有执法资格的人员满大街执法。这就是我们基层执法的部分现状。此条过于绝对的表述造成了立法上的尴尬：有些强制执行是行政机关的执法部门和执法人员无法亲自实施的，就会导致行政强制的软弱无力。
（三）人民法院执行能力面临挑战《行政强制法》第十三条规定行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。有学者认为，由行政机关自行实施行政强制执行，即由行政机关自己执行自己做出的行政决定，背离基本的正当程序原则。所以，加入申请法院强制执行，可以说是在程序上又为行政强制执行多了一道审查程序，从理论上来看，这有一定的益处。但是，行政强制执行权毕竟是行政权，执行的内容是行政决定，目的是实现行政职能。行政强制执行往往涉及生活的方方面面，其中也包括专业性很强的行政强制执行活动。从法院的系统来看，一般由执行庭负责执行，由行政庭负责审查。由于人力和物力的缺乏，往往由行政庭来担任执行庭的部分执行任务，这就必然导致在审查过程中的马虎。另外，行政主体容易形成惰性。我国行政主体自行强制执行的前提是必须要有法律的授权。如果行政主体没有法律的授权，那么它必须申请人民法院强制执行。行政机关可能为了免责或怕麻烦，有可能将本来可以自行执行的事项统统申请人民法院执行，这不但不能充分发挥行政机关的行政管理职能，而且增加了人民法院的负担。反之，属于法院的执行事项，本应立即执行，法院故意不执行或拖延时间，会降低行政效率损害相对人的合法权益。最后，人民法院对行政主体提出的申请执行案件，只能进行形式审查，同时由于案件数量的巨大，人民法院作出错误执行裁决并强制执行的情况难以避免。在此，违法的行政强制执行并不是行政机关做出的，行政机关不会因此承担责任，要求法院承担责任，若法院出现司法腐败，相对人的维权途径就更加困难。
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第一，贯彻以人为本的执法理念，维护公民的合法权益。现代法治国家是建立在以人为本、对人的基本权利的保障基础上的。行政强制原则笼统抽象，运用行政强制过程中应树立以人为本的理念，对弱势群体应有包容态度。首先，行政强制原则不可避免的涉及到公共利益和私人利益之间的矛盾和冲突，当二者发生冲突时如何解决？传统的观念认为公共利益高于私人利益，私人利益要向公共利益让路，在实践中我们应该具体分析，必须动态的考量相关利益，做到公私利益兼顾。其次，运用行政强制原则时应树立服务意识。服务是政府的存在基础，在民主政体下，政府只是手段，是达成公民福祉的工具，而非目的。政府的地位决定了它不能剥夺公民的自为的权利，不能以强制手段为政府自己提供扩张权利的机会。当然树立服务意识，也不是一味的要求行政机关迁就公民，在对相对人的合法权利给予适当的考虑后，也要适时的运用强制手段，以维护行政权威。再次，强制手段要体现人性化。手段的人性化并不是只讲人情，不讲法治，而是在以人为本理念的支撑下，在法治的大前提下，进行执法手段的更新，更多的关切相对人的现实，真正把相对人当人看。
第二，适当进行扩大解释，维护行政权威。针对《行政强制法》第十七条的规定，有些强制执行是行政机关的执法部门和执法人员无法亲自实施的，就会导致行政强制的软弱无力的现象，我们认为可以在实践中适当的进行扩大解释。所谓扩大解释，即对法律条文有关词句的含义作出扩展，使其比字面通常理解的含义更广泛、更丰富，当然，这种法律解释不能违背立法原意。第十七条的立法原意是如果可以通过委托来获得行政强制措施权，则意味着不需要依据“法律、法规”，只需要依据“行政决定”就可以获得一种对公民人身权和重要财产权产生直接影响的权力，这显然有违行政法治的精神，也不符合行政强制法定原则。但是，我们也应该看到现实生活中执法空白也是大大存在的，如果将职能进行重新配置会对部门之间的权力和利益产生重大影响，这将是一个长期的部门之间相互博弈的过程。为了维护行政的权威，有必要对第17条进行扩大解释，以应对执法空白。同时，必须真正解决执法重心下移问题，解决执法重心下移的体制和制度配套问题。还要提高执法装备的技术化、信息化程度，减少对执法人员数量的过分依靠。
第三，合理配置行政强制执行权，加强监督。不同的国家机关的权力应该是独立的，各国家机关之间是相互监督相互协调的关系，将不同国家机关的职能混淆起来会造成混乱。《行政强制法》第十三条规定行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。此条执行不当，会造成强制执行权的混论，损害公民的合法权益。。如税务机关的强制划拨权等。其二，专业性和技术性较强的，授权特定的行政机关。如专利管理机关的强制许可、外汇管理机关的强制收兑等。而专业性和技术性不强、各行政机关普遍需要的，如强制拍卖、强制扣缴、强制划拨等，则不宜普遍授权，原则上应由人民法院强制执行。关于代履行和执行罚这种在性质上较温和，不易造成相对人权益的损害的间接强制执行方法可以适当由行政机关执行，以减轻人民法院的负担。同时，我们也要加大对行政强制执行的监督，加强权力机关、司法机关、人民群众与新闻媒体的监督，并加强各机关自身的内部监督。关于人民法院审查方式上应以形式审查为一般原则，以实质审查为例外。
三、结语
在相对人问题上，本论文赞同方世荣博士在其《论相对人》一书中所阐明的相对人地位与作用观点，只是本文进而将其在范围上予以缩小，至仅限于行政强制行为所作用的客体对象上，从而提出行政强制相对人概念。文章论述了行政强制相对人内涵及其权益的主要内容，分析了行政强制相对人权益的重要性并剖析了其权益得不到重视的根源，这主要归结于这样三个方面原因:其一，中国长期的对行政权的垄断，官本位思想严重，加上行政相对人是个较为新颖的概念，造成对行政强制相对人内涵和作用缺乏正确认识，或认识不到位。其二，中国长期以来，行政权力是无所不包，加上行政强制权自有特征，造成行政强制权力极易滥用的后果。其三，行政强制自身程序的要求与效率的冲突问题，导致很多情况下必须忽视其相对人权益，从而造成侵害。在这一分析论证基础上，本文将行政强制相对人摆在了应该令人瞩目与重视的位置，突显应对其合法权益加强保障必要性。
在行政强制主体与其相对人关系问题止，本文通过对行政强制相对人权益保障问题的研究，得出行政强制主体与其相对人间关系应处于平衡状态，不论行政强制主体自身的侵益性还是授益性特征，其均不能超越其应然限度，侵犯其相对人合法权益，这是现代政府依法行政与服务本质的核心要求和体现。并进一步分析了行政强制相对人的法律地位，突显了行政强制相对人对政府依法行政、法治完善、权利本位提高所起到的积极作用，并因此主张应大力加强保障行政强制相对人权益，提出这是人权、民主、法制以及社会发展的需要，同时，这一权益保障也是社会进步的一种表现。
第1章绪论
Ll选题的源起
论文关键词 公安行政强制措施 公民 合法权益 设计原则
我国现阶段在公安机关的行政强制措施的实施程序方面规定不够明确，偶尔还出现强制措施滥用的情况，使得实际执法过程中侵犯了相对人合法权益，严重影响到了公民心目中的警察形象。因此，为了公安机关的合法执法，利于构建我国社会主义和谐社会的蓝图，规范其行政强制措施程序意义重大，但这也同样是一大难题，需要执法部门、理论界甚至全体社会人员的共同努力。正当程序能够有效预防控制公安机关及人民警察拥有的自由裁量权。本文结合了当前我国的公安执法的实际情况，分析并介绍了行政强制措施的实施程序、应用现状、设计原则及完善措施。
一、公安行政强制措施适用的程序
强制措施根据违法行为或者危害时间的不同的紧急程度可划分为两种不同的程序：一般性的强制措施，即时强制措施；它们之间的程序又存在区别，详细情况如下：
（一）一般公安行政强制措施的程序
1.决定
公安行政强制措施在执行前必须得到公安机关的相关负责人的批准。也就是说，公安机关必须先存在一个确切的行政决定才能对相对人科以义务或者设定权力。公安机关执行的行政强制措施的行政决定可能未经过受案便确立了，当然一般强制措施的决定都是需要经过公安机关相关负责人的批准的，但即时强制除外。
2.表明身份
公安机关及其执法人员在对行政人或者行政主体行使行政权时应该在最初作出具体的行政行为的时候就向相对人表明身份，表现为出示相关证件、展示其公务标志、口头或者佩戴说明，用以向相对人证明行政人具有某种特殊身份或拥有特殊执法权力并表示即将或者正在行使此权力的相关程序规则。行使公安行政的强制措施时，民警应该及时出示其工作证件以表明身份，其目的不仅是为了性对人能够明确人民警查的身份，而且也利于执法相对人配合和监督民警的工作。
3.告诫
这个程序指的是公安机关需将行政强制措施的决定的缘由、途径、依据及相对人的法定权力明确告知相对人。告诫是整个公安行政强制措施的程序中最为核心的部分，不仅体现了行政主体对相对人人权的足够尊重，而且在降低相对人对于公安机关执法人员的对抗情绪方面也有很大帮助，利于提升公安机关的强制措施的可接受性和实效性。
4.实施
行政人员和行政主体对行政相对人告诫过后，公安行政的强制决定便立即生效，具备执行力，正式进入强制措施的实施和执行阶段。当然，公安机关及其人民警察在强制措施的实施过程中需遵守对行政相对人的最低损伤原则，行政相对人也必须依法履行必要的容忍义务，不能和公安机关相对抗。强制措施实施时，需由两名及以上民警执行，如果行政相对人在实施强制措施过程中非常自觉的履行其义务，对行政目的没有影响的情况下应该暂停强制措施。
（二）公安即时强制的程序
即时强制对于一般性的强制措施来说具有不可避免性和紧急性的特点，也使得它不能像一般性的强制措施那样进行执行，否则不仅难以达到发质的目的，而且不能保障公民的合法权益。执行即时强制时不需拘束于一般性的强制措施的实施程序，但是也不能不受任何程序限制恣意执行和实施。即时强制措施需在严格规定的实施条件下执行，且需受控于事后的救济程序。因此，即时强制措施的步骤可以总结为先表明身份，再执行即时强制措施。
二、我国公安行政强制措施程序的实施现状
我国目前公安机关实施强制措施中长期缺乏正当的程序，也就是说我国目前不论在理论研究的方面，还是在法律制度有关方面都不够成熟，尤其在实际强制措施的实施过程中还存在许多问题。
（一）公安行政强制措施的立法方面欠缺科学性和统一性
1.缺乏统一、规范的法律规定。我国的公安机关方面的行政强制程序方面，已经出现了许多有关法律规定，但是没有形成统一的、规范的法律法规，常出现在一些单独的法律法规或规章制度中，许多公安机关相关的强制措施执行办法体现与《公安机关办理行政案件程序规定》及一些其他的规范性的文件内，但是非常分散且缺乏操作性。
2.程序规定时欠缺科学性。比如告诫制度在国外发达国家中的行政强制措施的程序立法中为其基础与核心，然而在我国的强制措施相关程序规定中却难觅踪迹。即时强制措施的实施相关规定虽然有所涉及，但是标准和实施条件却涉及不多，强制措施实施后的救济保障措施也不够充分。
3.种类虽多但是有关程序规定较少。公安机关的行政强制措施方式和种类繁多，这些强制措施的有关规范大多非常注重实体方面的规定，而忽略了程序规定。
（二）公安行政强制措施执法程序的理论研究较为薄弱
我国公安机关的行政强制措施的相关理论研究较为薄弱，难以满足社会对公安机关的行政强制需求。国内外相关学者还未专门对强制措施的程序立法进行深刻研究，将一般原则当作当然原则来处理，而无视强制措施的程序与一般的行政程序的区别。对于我国的强制措施实施程序的相关理论研究跟不上实践需要，还应该加强我国行政强制措施的实施程序的司法审核、违法救济方面的研究。
（三）公安行政强制措施程序的遵守欠缺严格性
目前我国的公安行政强制措施的实施程序缺乏有效的规范。即便存在有关规定，但是因为程序规范的本身欠缺科学性，同时人民警察自身的素质和法律意识不够等等因素的影响，强制措施的实施程序在实践过程中随意性较大且遵守状况不容乐观。
三、公安行政强制措施程序的设计原则
（一）正当性的原则
这原则指的是公安机关的强制措施程序需以最大程度的增加相对人的可接受度。。（2）正当性的原则也表示了尽管公安行政强制措施表现为强制性的行为，但是仍然需要以理服人。强制措施的程序需为强制措施的实施提供说理过程，以使相对人能够最大程度的接受这种强制行为。（3）正当性的原则可以约束行政强制措施的实施中行政主体的自由裁量权的滥用。公安机关的行政强制措施为拥有自由裁量权的行政行为，且只有正当的强制措施实施程序才能确保行政人的自由裁量权的正当行使。
（二）利益衡量的原则
法律的存在便是处于对不同的利益关系进行调整的目的。从根本性质来说，公安机关行政强制措施便是相对人需要履行但是不予以或难以即时履行其利益限制时，公安机关或者人民警察行使行政强制措施来予以实现，以保障相对人自身利益或者社会及他人的公共权益。也就是体现了社会利益、国家利益、集体利益和个人利益间，局部与整体利益间的调整关系。合理且切实可行的强制措施程序对行政相对人的义务和权力享有及对不同的各种利益之间关系的调整来说起着非常关键的作用。
（二）应急性的原则
强制性措施在实际执行过程中大多为即时强制，表明了行政执法权的应急性特点。因此，公安部门及执法部门不能将一般性的强制措施应用于紧急情况下的行政强制措施，否则民警将丧失处理应急情况的最佳时机，而使社会利益、国家利益或相对人自身利益受到损害。
（四）效率性的原则
在遵纪守法的情况下，公安机关应该尽可能的应用最便捷高效的方式执法，尽量缩短时限和减少步骤，进而提升强制措施的实施效率。效率性的原则指的是在不损害相对人的合法权益的情况下尽量提高办事、执法效率。例如民警不能以提高行政效率作为理由而减少相对人合法权利的行使时间。
四、公安行政强制措施程序的完善
详细分析了目前我国的公安行政强制措施的应用现状后，可以看出在强制措施实施程序中存在许多问题的原因就是没有统一性的法律规定。
（一）从立法上对强制措施程序进行统一规定
我国的《行政强制法》出台了公安行政强制措施程序的一般规定，且有望成为法律规定。在《行政程序法》中也对其做出了特殊规定。在我国法律还未统一规定强制措施程序时，公安机关可以在遵守法律规定的情况下，根据一般性行政程序法的基本原则机器精神，与我国公安机关的行政强制措施相结合的，在不违背相关法律法规的枪口下，对强制措施的实施做出操作性强、明确、具体、合理、科学的程序规定，利于执法主体的应用与理解，防止行政自由裁量权的滥用。即便在即时强制过程中，不能详细的规定事先程序，也应制定科学、合理的事后监督和审查程序。
（二）加强公安行政强制措施程序的理论研究
理论研究如果太过滞后，将严重影响到我国行政强制措施立法的顺利发展。公安行政强制的理论研究中，强制措施程序的相关研究方面更为薄弱。针对公安机关在实际中执行强制措施中出现的各类问题和现象，可以看出加强强制措施的有关理论探索和理论研究很有必要。例如公安行政有关的强制执行程序与强制措施程序相比较来看，强制措施的适用条件及其程序设计，一般性和即时性的强制程序的区别于比较，都是值得研究和思考的问题。
（三）建立完善的程序制度
【关键词】违法建筑；行政裁量权；司法审查
随着近年来几起震惊全国的暴力强拆案件的出现，行政强制拆除成为众人热议的话题。在这些案件中，暴力冲突不仅仅体现在行政相对人的暴力抗法上，也体现在行政人员的暴力执法上，这使得政府形象在民众心中大打折扣。
为了杜绝违法强拆的频生，重树政府的权威，2011年5月13日国务院办公厅发出通知，决定立即在全国开展征地拆迁制度规定落实情况转向检查，强化监管，严肃问责，坚决制止违法强拆行为，切实维护群众合法权益。
措施虽然起到了一定的积极作用，但是却仍然达不到治标又治本的目的，甚至在新拆迁条例明令禁止行政强拆的前提下，以拆除违法建筑带动拆迁行动的新模式开始在一些地方大行其道，这些现况让我们明白仅仅强调行政机关自身依法行政的做法是不足够的。
违法建筑不仅具有违法性，还具有危害性的特征，而由于其具体情况的不同，对公共利益造成的危害紧迫程度也不尽相同。综观全国大部分城市治理违法建筑，基本上是以拆除为主，其中不免存在着滥用行政裁量权的可能性。虽然，在这个愈加寻求“个体化正义”（individualized justice）的时代，行政机关拥有一定的自由裁量权有其客观必要性，但是这并不代表其不应受到约束，因为“裁量正义”（discretionary justice）也同样需要保护。
现实生活中，行政机关对于违法建筑的“违法性”事实可以做到准确判断，但对于“危害性”的认定却难免有着不够中立的嫌疑，“一切有权力的人都容易滥用权力”，毕竟，如马克·吐温所言：“当你有一个榔头，所有东西都是一个钉子。”
我们早已知晓唯有权力能够制约权力，作为有着天然中立地位的法院，如果由其来对违法建筑的“危害性”进行认定，打破行政机关对于违法建筑“定性”问题的垄断，或许能够使其更好的“戴着镣铐跳舞”。
一、对现状的思考与探析
当前，我国对违法建筑所采取的行政处理决定包括责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物、没收违法收入等，在有多个手段可以达到法律所规定的目的的情况下，如果行政机关所选择的不是对行政相对人损害最小的手段，则属于手段与目的不相称。对于行政相对人来说，重要的不是由谁来拆，而是为什么要拆，在行政裁量的范围内，行政机关作出此种决定而非彼种决定的缘由何在。在实践中，行政机关往往不区分违法建筑的形成原因和危害性的大小，一律予以拆除，这种做法实际上是行政裁量权的滥用。
“行政强制是最直接影响公民、法人和其他组织权利义务的行政执法方式，涉及对公民人身权的限制和公民、法人财产权的处分，属于典型的损益行政行为。”，在违法建筑的处理过程中，行政机关一权独大的局面非常明显，当利维坦式的行政机关化身超级保姆，又没有相对强大的司法权来进行制约，故而常常加重了与行政相对人之间的矛盾。
行政机关与法院不同，它在行政过程中，既是裁决者，又可能是当事人一方。这种功能的混合实际上导致行政主体“成为自己案件的法官”，因而会影响程序的公正性，而这种特性导致由政府部门单方认定违法建筑难以服众。
由于违法建筑没有统一的法律规定，各部门均各自使用法律法规进行调查、认定、处理、由此引发一处违法建筑多部门管理、多部门执法、多种处理方式。制定主体多元，涉及领域广泛，不同的部门在各自的领域规定自己的裁量标准，但是部门之间职能交叉的普遍现象又没有得到解决，在涉及权力的行使时，按照谁的标准使用呢？
由立法统一进行规定或许是个不错的选择，有了法律标准，行政机关在制定规范时就有了参照标准，但这势必会造成新一轮地方行政立法活动，在这一过程中，不但会浪费人力物力财力，而且难免出现“上有政策，下有对策”的情况。
现代社会明显处于一个规则过剩的时代，企图用规则构建出能够洞察全局的苍鹰之眼和洞幽察微的青蝇之眼只是一种妄想。细化并不代表着理性化，恰恰相反，过多的规则免不了带来制度的僵化，并且那些规范的实际作用或许还会与立法初衷背道而驰。
在行政权、公民权和司法权的博弈中，法院被认为是更合适的裁判员，最根本的因素是其天然具有定纷止争、保护权利的独特地位和功能。除了中立性外，还有一套不断改进的程序机制来保障法院能够更好地审查行政裁量权。这些程序改进的目的是，使受到行政裁量权侵害的受害者能够在法院那里得到最终的权威救济的机会，因为法院通常被认为是权利救济机制的顶峰。
故，我们可以大胆提出这样一种思路。
违法建筑的种类虽然繁多，但是不管从哪种角度看来，我们都可以说违法建筑具有两种基本特征：违法性和危害性。违法性是指建筑物违反规范性法律文件的规定，未经相关行政部门的审批、许可，是违法建筑的天然属性。危害性则是指违法建筑对公共利益造成侵害的紧迫程度，从实践出发，我们可以看到不同的违法建筑对公共利益造成的危害紧迫度不尽相同。对于违法性的认定，行政机关比较合适，因为此种认定具有专业性、特殊性，行政机关对此更为熟悉。但对于危害性的认定，则由法院来进行更加合适，因为其对专门知识依赖较小，较需要根据一般的常识作出通情达理的判别，并且危害性多是从相对“公共利益”的角度出发来进行判定，需要更加中立、客观的判断。
并且，在现实中出现的大量相邻权纠纷案件中，法院在作出裁判时往往需要对违法建筑予以认定，但是法院却无权进行认定，这就使得很多存在违法建筑认定问题的民事案件往往以不属于法院管辖为由而予以驳回 。本来相邻权纠纷理应属法院受理范围，而由于存在对违法建筑的认定而无法受理，这为当事人寻求司法救济设置了障碍，同时也为治理违法建筑设置了障碍。
“强大的行政权如果配之羁束的司法权，那么，传统的分权制衡原则就会荡然无存”，如果司法机关不能更好的行使司法审查的权力，如何使“法律上之政府”变为“法律下之政府”？
“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严”，基于违法建筑处理的问题来看，行政相对人不提起行政诉讼的原因是十分复杂的，不能够单纯的认为无诉讼便无怨言，但随着最高院宣布法院退出非诉强拆，这场博弈中就只存在行政机关与行政相对人两方，而这两者间的不平等地位使得寻求公平正义之路更加步履维艰。因此，我们需要转换思路，以另一种方式进行“审查”，即不正面采用形式审查或实质审查，而是通过认定危害性从而防止行政强制权的滥用。
二、结语
实践中，对于违法建筑的治理是一项复杂的活动，不能以单一的方式进行处理。在“违”与“拆”之间并不能想当然的划上等于号，两者中间实际大有可为。
行政自由裁量权的广泛存在有着导致非正义的可能性，所以才需要使其走向理性化，而这种引导不单单来自于其内部，还需要外部的牵引与监督。
在行政强制过程中，必须要为行政相对人提供一个可以与其交流的平台，而不能成为一种单方面的“制裁”。虽在现有制度下已存在公告、催告等程序设定，但我们也应该明白仅仅是这种程度的努力还远远不够。双方处在不平等地位上所进行的对话，难以称其为理性沟通，这种“强迫”达成共识的方式或许用“命令”来形容更为恰当一些。
法院作为一个居中的消极裁判者，固然不能够主动替公民“发声”，但是，由于诉讼中的一方为强大的权力机关，而在现有的救济中又无法使行政相对人的权利得到保障，法院为何不能“主动”起来，为行政相对人把好防止行政权滥用的最后一道关卡？当其以正当身份介入“公权——私权”之间时，实则是开启了一场平等的讨论，对公权力形成了强有力的牵制。
参考文献
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王莉.违法建筑法律问题研究.华东政法大学硕士学位论文，2011.
李辉.论司法能动主义的基础.西南政法大学学报， 2011（1）.
克里斯托弗·沃尔夫著，黄金荣译.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？.中国政法大学出版社，2004.
［关键词］行政法学；行政强制；和解；三环家具城
一、问题的提出
世纪之交，正好为人们回顾过去、展望未来提供了绝好的契机。对于行政法学界来说，同样需要总结经验，吸取教训，反思传统，面向未来。在长期的行政法学研究过程中，我经常思考的一个问题是，传统行政法学中的单方性、从属性、高权性、命令性、支配性和不得和解性等观念，真的不可动摇吗？这种思考，在我的潜意识中萦绕了多年以后，终于形成了要写点东西的欲望。不过，成为我真正着手写点东西的契机的是，在这个过程中我接触了两个发人深省的案件：其一是刘燕文诉北京大学及其学位评定委员会案；。关于前者，我已发表了《行政诉讼与司法能动性-刘燕文诉北京大学（学位评定委员会）案的启示》[2]，对法律没有明文规定的情况下，法院应如何发挥其能动性的问题阐述了自己的看法。当然，促使我深刻反省行政强制不得和解之原则的，是三环家具城案。[3]
三环家具城案是一个非常复杂且一度引起强烈反响的案件。这里省略一系列复杂情节，仅介绍其案情梗概。。。。”1995年12月，规划管理局收取了国东公司交纳的三年临时建设工程费。
1996年起，纸张公司两次欲与国东公司中途终止合同，国东公司两次诉至法院。经北京市第一中级人民法院、高级人民法院两审终审，均判决确认房屋租赁合同协议有效，要求双方继续履行合同，并要求双方按照房地产管理法规的规定，到房地产登记机关补办登记备案手续。国东公司于1997年12月向房屋登记机关补交了房屋租赁手续费，纸张公司未补办相关手续，外文局也没有向规划管理局申请延长临建使用期。尽管国东公司多次申请规划管理局补办临建延期手续，但由于外文局和纸张公司不予协作，迟迟未能办妥有关手续，致使其所使用的临建成为违法建设。
1998年4月，规划管理局通知外文局和三环家具城该临建已超期，属于违法建设，要求外文局迅速拆除该临建，恢复原状。1999年5月25日，规划管理局执法人员向外文局的工作人员调查核实了三环家具城的批准期限情况，于同年6月2日向外文局发出了限期拆除通知。外文局于6月18日将该拆除通知的内容通知了国东公司。同一天，规划管理局向海淀区人民法院申请强制执行。在强制执行期间，因国东公司以规划管理局为被告提起行政诉讼并提交执行异议书，法院决定中止执行。1999年9月28日，海淀区人民法院判决维持被告规划管理局的限期拆除通知，驳回原告国东公司的其他诉讼请求。原告不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。上诉审法院于1999年11月19日判决驳回上诉，维持原判。
经过几番周折，争议标的物临建被强制拆除了。有人认为，这是依法行政的结果，值得庆贺；有人认为，超期临建，属于违法建设，违法必究，维持了法律的尊严。然而，这个案件却将我带进了对行政强制原则的反思之中。实际上，许多行政法学者都不能不思考这样一个问题-行政强制真的不能和解吗？
二、行政强制中和解的必要性及可行性
（一）有关法律根据的剖析
在上述三环家具城案中，从表面来看，被告规划管理局对第三人外文局作出并送达限期拆除决定，符合法律规定。根据《城市规划法》第33条规定，“在规划区内进行临时建设，必须在批准的使用期间内拆除”。《北京市城市规划条例》第36条第3项则规定，“临时用地和临时建设工程使用期满和在城市建设需要时，使用单位必须无条件拆除建设工程及一切设施，恢复地貌，交回用地。”然而，只要我们对法律规定作简要剖析就会发现，规划管理局所作出的限期拆除决定并不一定符合法律规定。
首先，从《城市规划法》的规定来看，我们可以肯定的是，只要不是“在规划区内进行临时建设”，那么，即使其“批准的使用期间”届满，也不一定要拆除。也就是说，这里存在一种协商、协力和协调的空间。这种规定，显示了立法者的智慧，间接地授予行政管理部门以必要的行政裁量权。换言之，对于那些“批准的使用期间”届满的临时建设，简单、粗暴地责令拆除或强制拆除，并不是对法律的正确执行。行政管理机关对各种不同的情况必须有较为充分和客观的把握，以准确地作出判断，命令。
其次，《北京市城市规划条例》似乎对拆除条件有所改变，“临时用地和临时建设工程使用期满和在城市建设需要时”，可以理解为“临时用地和临时建设工程使用期满”时和“在城市建设需要时”，分别满足其中任何一个条件，都要求“必须无条件拆除建设工程及一切设施，恢复地貌，交回用地。”然而，如果这样理解，显然不符合《城市规划法》的前述立法旨意，实质上是通过下层位法规定了严于上层位法的义务条件，这是现代法治国家应当尽量避免的。因此，我们只能认为，这里所规定的意思是，只有“临时用地和临时建设工程使用期满”，并且“在城市建设需要时”，才要求“必须无条件拆除建设工程及一切设施，恢复地貌，交回用地。”这样，也只有这样，才是对《城市规划法》的规定予以具体化，是对行政管理机关的行政裁量权的行使条件予以进一步明确，将什么是“在城市建设需要时”的判断权赋予行政管理机关。同样的道理，如果不存在这种条件，那么，即使是临时建设也并不一定必须拆除。
（二）有关事实情况的确认和分析
1、临建占地情形
国东公司投资改造库房，兴建临时建筑，开办了三环家具城。上述临建占地不是绿地，不是消防通道，不是国家规划用地。并且，临建和三环家具城长期固定建筑形成建筑整体，成为商城正常经营的重要条件之一。
根据上面对有关法律规定的分析，我们完全有理由认为，三环家具城的临时建筑可以拆，因为其已超期，成为违法建设；也可以不拆，因为其不是“在规划区内”的临建，也不是“在城市建设需要时”必须拆除的临建。在这种情况下，是否责令拆除或者强制拆除，应该根据利益衡量来作出结论。很显然，既然该临建和三环家具城长期固定建筑形成建筑整体，成为商城正常经营的重要条件之一，那么，拆除该临建，必定影响三环家具城的正常经营。问题在于，对这种正常经营的影响，是否会对公共利益造成损害？
2、拆除临建与公共利益
三环家具城服务好，宣传到位，经营效益不错，开张后很快成为京城较为知名的家具商店。该商城为400多个厂家提供经营场地，安排下岗职工近400人，年纳税1000多万元。仅凭这几个枯燥的数字就可以判断，三环家具城的正常运营，不仅在一般意义上有利于公共利益的实现，而且，在安置下岗职工，维护社会稳定和发展的意义上，也是公共利益的较好的体现。因此，维持三环家具城的临建与“违章建筑”必须拆除的一般法要求之间，同样存在一个利益衡量的问题。和解不仅有利于当事人，而且也有利于国家。以行政处罚为例，某企业生产假冒产品，被行政机关罚款数额较大。如果立即强制执行，该企业只有破产倒闭，可能仍然无法交足罚款。但是，若行政机关与企业达成分期缴款协议，则该企业避免了倒闭，罚款亦可足额交纳，其持续发展对社会的繁荣和稳定当然有意义。稍加比较，哪种办法更能体现依法行政的精神，更能维护公共利益呢？这是不言自明的道理。在三环家具城案中，如果规划管理局不是简单地作出限期拆除决定，而是根据其对事实的掌握和有关法律的要求，以其自身的管理权为背景，对有关当事人进行行政指导，比如说以相应提高租金为条件，敦促第三人提供有关证件，协助原告办理临建延期手续，使临建成为合法的建筑，使原告能够维持正常经营，则不仅对当事人各方都有利，而且也有利于公共利益的维护和实现。
综上所述，在行政强制过程中，基于对公益的全面理解，实践中可以允许执行和解。
3、行政管理机关的职责
在现行法体制下，诚如被告规划管理局答辩所称，原告对本案临建的占用仅为一种事实状态，（有关租赁纠纷的）两审法院判决并没有涉及本案临建的合法性，更没有使过期临建合法化，也未给被告课加为超期临建申报延期的义务。
但是，作为行政管理机关，如果对当事人之间的合同纠葛听而不闻，视而不见，也不进行任何利益衡量，就不能充分而准确地行使法律赋予其的行政裁量权，不能充分考虑形式法治主义和实质法治主义之价值观的异同，结果只是形式地理解法律、法规的意思，简单地作出强制拆除决定。被告明知临建过期系纸张公司拒不履行法院判决，不办理相关手续，故意拖延时间所致这一事实，却无视原告多次向其反映的有关情况，无视原告办理延期手续的请求，采取消极拖延战术，一直不予办理。这实质上等于没有发挥现代国家对行政机关所要求的积极能动作用。尽管法律、法规没有明确赋予规划管理局以“为超期临建申报延期的义务”，但是，充分运用行政指导手段，调整当事人之间的各种利害关系，在进行利益衡量的基础上作出行政决定，这应该是现代行政机关的起码职责。
并且，当确认了上述事实和有关纠葛以后[4]，我们更能够确信，规划管理局作出限期拆除决定，实质上是第三人外文局恶用行政管理权，以实现自己私利的结果。我们说，行政管理机关为当事人提供服务，是其职责。但是，不进行利益衡量的服务提供，不是现代行政组织法所要求的职责要素。
被告不仅在作出决定前和作出决定时没有正确考虑当事人（原告和第三人）的利益保护，而且，在作出限期拆除决定后，故意不向原告送达，剥夺了原告依法享有的行政复议权和行政诉讼权，违反了法定程序，严重侵犯了原告的合法权益。关于这一点，一审法院判决理由中指出：“被告在执法中已向行政管理相对人即本案第三人送达了拆除决定，城市管理法律、法规没有规划机关应向行政管理相关人送达行政决定的规定，且原告现已实际行使了起诉的权利，……；被告作出的限期拆除决定不存在违法之处，依法不负赔偿责任，……”这种观点是非常危险的。在现代法治国家，向有关利害关系人说明理由、告知权利，已经成为现代行政程序法的重要原理之一，而我们的规划管理部门竟然可以完全无视被强制拆除标的物的使用人的存在，连限期拆除决定都不予送达！而我们的法院针对这种危险现象，竟然予以绝对的支持，判决指出：“被告依职权对违法建设进行查处，责令负有拆除义务的使用单位即第三人限期拆除，证据充分，适用法律正确，被告在采取这一行政强制措施的过程中，亦履行了向行政管理相对人进行调查、送达行政决定的执法程序。”而第二审判决更进一步指出：“原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。因上诉人并非上述临建许可证的申请人和被许可人，故尽管拆除上述违法建设工程将影响其利益，其亦不能由此成为上述限期届满后行政拆除通知的直接相对人。”
。在国外，随着权利保障意识的普及和有关学术研究的深入，已经呈现出尽量将反射性利益解释为法律上的利益的趋势，我们更不应该以“相对人”和“相关人”的概念游戏，来损害当事人的权益。[5]
（三）对传统学说的反省
在民事强制执行中，和解是较常见的。而在行政强制中，传统的学说一直认为，法律、法规的规定必须坚决贯彻实施，不允许和解。其主要理由是：
首先，关于行政强制能否和解的问题，《行政诉讼法》等一般法典没有明文规定，各个具体行政领域的有关法律、法规上也并无明文规定。
其次，“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，已成为家喻户晓的政策和依法行政的基本内容，也是各行各业执法工作的奋斗目标。因此，人们当然地认为，行政行为的特殊性质决定了其不适合于和解。
学界一致认为不能和解的传统观点，是在大陆法系国家有关行政行为权力性和不可处分性的观念影响下形成的。人们认为，行政强制机关采取相应措施，责令相对人履行义务，是该机关所应承担的责任，允许相对人不履行其法定义务，就意味着失职，为法律所不允许，也有悖于行政管理的宗旨，因而在强制执行过程中不能与相对人和解；[6]我本人曾经也一直强调行政行为的不可处分性，主张在强制执行过程中，对义务主体-行政相对人来说，只有一个选择，即履行其应履行的义务。而行政权力享有者不可能免除或变更相对人义务，这是行政机关的责任。[7]
傅雷在“译者弁言”中写道：“如何在现存的重负之下挣扎出一颗自由与健全的心灵，去一尝人生的果实，岂非当前最迫切的问题？”对于行政法学者来说，继承前人的成果当然是非常重要的；而反省传统学说，回答现实需要，发展传统学说，也许是当前最迫切的问题。
实际上，传统学说有关不得和解的主张之所以能够成立，是以“其应履行的义务”明确、合法、合理为前提的。或者说，行政行为的不可处分性的成立前提是羁束性。只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或范围的行政裁量权，那么，这里的所谓“其应履行的义务”就有变动的可能性，就应该是可以“和解”的。只不过这里的和解要受到更加严格的限制而已。
在三环家具城案中，只要我们稍加分析，就会留意到“其应履行的义务”具有不明确性和一定程度上的可变动性。
在美国，行政机构不仅可以设定一些规则，而且，它还可以通过一系列的手段来保障规则的实现。其中在防止污染等重要的领域，行政机构可以采取较多的手段来防止和治理水、空气等的污染，包括执行前的一些监控和调查等。这就要求被监控的企业等遵纪守法，并且履行报告、登记等方面的义务。而行政机关则可以充分利用视察权，有效监控有关标准的实现情况。通过视察，对档案进行检查，对机器等设施进行检查，以确定其是否已经达到行政机关所设定的一系列标准。如发现不符合标准的，可以起诉，通过起诉以寻求对不符合标准之企业的制裁。然而，在美国，越来越多的现象是，行政机关尽量不通过司法途径，而是尽量通过协商、谈判等方式来解决。行政机关和当事人未达成协议的话，就可能真正启动执行程序，甚至可能付诸于司法审查。美国的行政执行程序，是开放的，是非正式的，其主要目的在于促使当事人磋商，以达到问题的解决。并且，只要在法定的幅度或范围内，行政机关所作的决定得到包括司法机关在内的各部门和个人的最大限度的尊重。[8]这是值得中国学者特别注意的一种趋势或者倾向。
三、行政强制中和解的几个阶段
（一）在立法政策层面的和解
设置现代社会纷繁复杂，价值观已呈现出多样化，各个领域的情况也呈现出不断变化的趋势。因此，在立法和制定政策阶段，就应该尽量预测各种变化的可能性，力求通过设定一定的范围或者幅度的方式，将有关问题的解决权具体地赋予相应行政主体。如果过于追求所谓明确性和不可更动性，结果可能会影响或阻碍行政机关履行职责、发挥其应有的作用。从行政强制的目的来看，其最终的目标是实现义务的履行，或者说是为其后的行政行为准备条件。既然如此，在立法或制定政策阶段，对应那些有一定不明确性或者可更改性的规定，尽量周详地承认当事人之间的和解，促进和激励用行政指导方式进行动态的、开放的、各方当事人能够通力合作的行政管理，应当是必要的，同时也是可行的。
（二）行政执法阶段的和解
在具体执行法律的实践中，我们常常看到执法人员和被执行人员相互对峙的现象。也许，在法治观念尚未普及，协作状态尚未形成的现阶段，甚至在相当长的未来阶段，这种抵触、对抗甚至激烈的冲突，都是不可避免的。但是，作为人民共和国，作为人民的政府，作为人民的服务员，必须首先考虑的是如何与人民同心协力，共同建设自己的国家和城市，建设自己的家乡和生活共同体。既然法律规定有一定的幅度，有一定的范围，那么，执法阶段如何使用行政裁量权的问题，直接关系到法律、法规或者政策所确立的目标能否实现的问题。“执法必严”，要求对法律、法规乃至政策有较为全面和准确的把握，为达到既定目标，应该允许执法机关根据具体情况采取必要的变通措施。应该说，在整个行政管理过程中，行政执法阶段是行政主体和行政相对人接触最为频繁和直接的阶段。若在这一阶段承认行政强制等行政行为的和解，通过行政指导等方式作好协商与和解，不仅有利于相对人合法权益的保障，也必定有利于行政执法最终目的的实现。当然，这种情况下的和解，最能体现执法人员的判断力与素质。
（三）争讼阶段的和解
争讼阶段的和解，包括行政复议中的和解、行政诉讼中的和解以及非诉行政案件中的和解。一般认为，关于有瑕疵的行政行为，在一定制约之下，作出该行为的行政主体及其上级行政主体具有撤销权限。在行政诉讼中的原告请求，是以被告行政主体的具体行政行为违法为理由的撤销请求。在复议、诉讼或非诉案件的过程中，作出具体行政行为的行政机关承认其具体行政行为具有违法或不当的瑕疵，因而承认相对人的请求，双方达成和解，在实定法上应该说不存在任何障碍。在复议中撤回复议申请，在诉讼中撤回诉讼请求，以及在非诉行政案件中撤回执行请求，都是和解的一种表现形式。实际上，在非诉行政案件的执行中，不仅从理论上说双方当事人可以和解，而且有一定数量的非诉行政执行案件是这样结案的。[9]
行政强制是基于民事强制的有关制度而创建、发展起来的。既然在民事执行中双方当事人可以和解，那么，在行政执行中，只要存在“可处分性”或者裁量的幅度或限度，就不能完全排除这种可能性。当然，由于行政案件的特性决定了行政执行的和解量要远远少于民事执行中的和解。
行政机关既然有权对行政管理相对人作出处理决定，也有权在一定幅度或范围内选择处理决定，并且有权撤销原处理决定，那么，为促使相对人履行行政行为所确定义务，避免人为制造的违法现象的发生，行政机关就应该具有通过和解方式了结行政争议的权能。尤其是在复议机关或者人民法院的主持下，行政执行的和解将更加具有合法性和合理性。因此，争讼中的和解，更值得肯定和提倡。[10]
四、对行政强制中和解的控制
当然，我们说行政强制可以和解，并且必须实行和解，并不是意味着和解可以无视依法行政或法治行政的原理。毋宁说，行政强制的实施，无论是立法层次的，还是执法层次的，或者是争讼阶段的，都必须依照法律的规定或法律的根本精神来进行。
首先，在立法层次，如果对有关规制事项能够有较为全面且正确的把握，就应该尽量避免对幅度和范围等的过度宽泛设定。或者说，应当针对形势和情况的变化，及时清理、修改和完善有关标准、幅度和范围等的立法。
其次，在执法层面，必须强化提高执法人员素质的措施，致力于对现行法律、法规及其他规范性文件以及国家政策的理解，以确保其正确运用行政强制和解的权力，在确保公共利益得以维护和实现的同时，尽量容纳私人-行政管理相对人或者相关人的意见，维护或实现他们的利益，以形成一个祥和、协力、共同奋斗的局面。
再次，在争讼领域，无论是在行政复议中，还是在行政诉讼中，或者在非诉行政案件中，都应该充分运用现有法律、法规以及现行体制的优点，避免制度等方面的缺点，避免滥用和解而损害法律的尊严和严肃性。如前所述，在这些情况下，和解是在复议机关和法院的监督下进行的，和解如果不合理或者不合法，将比较容易及时阻止和纠正。例如，《行政诉讼法》第54条第4项规定，人民法院经过审理，认为行政处罚显失公正的，可以判决变更。这里所说的“行政处罚显失公正的”，应该是执法阶段的结果。既然法院能够变更执法阶段行政机关所作出的决定，当然也能够矫正争讼阶段的和解。《行政诉讼法》第51条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”我认为，这就是法律赋予法院以争讼阶段行政行为和解监督权的具体体现。
[1]这是我参加中国法学会行政法学研究会2000年会时提交大会的论文。在此发表，只是对个别资料及文字做了必要的修改和补正。值得强调的是，我在本文中论行政强制中的和解，主旨在于说明行政强制不得和解的原则之外应该有一些灵活的例外考虑，并不是要全盘否定不得和解的原则。关于这个问题，请读者予以足够的留意。
[2]载《法学前沿》第四辑，法律出版社2001年版，第209-29页。
[3]不过，由于时间过于仓促，这篇文章无法展开深刻而全面的剖析和阐述，只能待今后进一步完善。值此讨论行政强制执行的理论与实践的年会，我愿将这个课题提出来，和学界同仁共同来思考和探讨有关问题。行文中若有不妥之处，还望诸位批评指正。
[4]本案中，规划管理局所作的限期拆除决定，是以第三人外文局的主动申请为前提的。这里省略有关具体情节。
[5]关于“法律上的利益”和“反射性利益”的问题，请参见杨建顺著《日本行政法通论》，中国法律出版社1998年版，第198-206页。
[6]姜明安主编《中国行政法治发展进程报告》，第62页。
关键字： 管制 经济法 研究路径 适度管制 法律结构 法律体系
引言
转型期经济变革对法律的影响激发了中国经济法学者对理论研究的反思。通过对研究现状的，寻找新的思路和，进而使理论研究在现有基础上有一个大的突破，构成了反思的主旋律。。
“李文”提出，对政府“管制”及“管制度”的研究是中国经济法理论研究的重心。？在“中国法学会经济法学研究会2003年年会暨第十一届全国经济法理论研讨会”以及2005中国社会院法学研究所主办的“科学观与法制建设研讨会”上，笔者提交的两篇论文曾对类似问题进行过探讨。[3]在此，愿以一己之见求教同仁，以共同促进中国经济法理论研究。
本文认为，管制（监管）与法律的互动，不仅确立了政府管制（监管）在经济法理论研究中的重要地位，而且直接导致管制（监管）的研究将对经济法基本理论问题的探索产生最为重要的影响。；第二，作为国家干预重要方式的政府管制（监管）及其与法律之间的互动关系决定了经济法理论研究的逻辑起点和基本路径；第三，作为基础性研究，从管制与法律互动的角度，政府管制（监管）的研究将对经济法有关国家适度干预的边界、经济法律的内在结构以及中国经济法体系框架构建等基本理论问题的研究产生重要影响。
一、政府管制（监管）：经济学与法学研究的交叉地带
。[4]尽管也使用了类似的表达方式（如政府规制），但由于学科领域的差别，到目前为止经济法学界的主流研究尚未使用这一概念。[5]因此，将政府管制（监管）作为经济法理论研究的重心，首先必须回答的是：这一概念如何可以被移植到经济法学的研究中？
在“regulation”的诸多翻译中，使用频率最高的主要有“管制”、“监管”及“规制”等。从使用情况看，三种翻译方式程度不同地反映了学者本人对“regulation”的理解。例如有经济学者认为，“管制”更多地适用于政策性讨论，“监管”则表示市场经济体制下基于法律规则的管理[6]（P195），而为大多数经济法学者使用的“规制”更侧重于管制法律表现形式。[7]上述区别是否具有实质意义？笔者认为，通过对经济学界有关“regulation”不同定义的比较可以得出否定的答案。
什么是管制？维斯卡西（Viscusi）认为，政府管制是政府以制裁手段对个人或组织的自由决策的一种强制性限制，政府的主要资源是强制力，政府管制就是以限制经济主体的决策为目的而运用这种强制力。[8]丹尼尔？F？史普博（Daniel.F.Spulber）认为，政府管制是行政机构制定并执行的直接干预市场机制或间接改变和消费者供需决策的一般规则和特殊行为。[9]而植草益认为，政府管制是社会公共机构依照一定的规则对企业的活动进行限制的行为。[10]萨谬尔森则写道，“为了控制或影响经济活动，政府可以用刺激或命令的办法。市场刺激，例如赋税或支出方案，可诱使人民或厂商按政府的意志行事。政府也可以简单地命令人们去从事某项活动或停止某项活动。后一种做法是管制的职能，即指挥或控制经济的活动。管制包括政府为了改变或控制经济企业的经济活动而颁布的规章或法律”[11]（P1862）。
就上述概念比较而言，大部分学者认同，管制（监管）是一种直接针对企业及其行为的国家干预方式，而另一些学者则认为，管制（监管）包括所有由行政机构制定并执行的国家对市场经济的直接干预和间接干预，即管制（监管）可以从狭义和广义两方面理解。；其次，管制（监管）行为以国家强制力为后盾，由政府机构依照一定的法律法规（规则）进行。在这个意义上，可以说法律规则是政府管制（监管）权产生的依据，也就是说，政府管制（监管）权的范围及权力行使程序以及由此产生的管制（监管）主体与被管制（监管）主体之间的关系受到相关法律法规的调整和规范。。
正是由于包含了管制（监管）政策以及为实施管制政策而制定的法律，对管制（监管）的研究形成了经济学与法学的交叉。这一点，在经济学界的研究中得到了充分的体现。。
政府管制（监管）的弊端使得经济学界研究的一个重要方面是对其产生原因的探讨。在对的检索和阅读中，笔者发现，在经济学家的视野中，政府管制（监管）是与私人诉讼并列的一种社会控制手段。例如由美国哥伦比亚大学法学院的卡塔琳娜？皮斯托（Katharina？。而詹科夫（Djankov）等人的研究也证明，社会对商业生活的“控制策略主要有四种类型：市场竞争秩序、私人诉讼、监管式的公共强制，以及政府所有制。其中，政府对私人的控制权力依次递增。对于商业生活的这四类控制策略不是完全互相排斥的：在同一市场中，竞争秩序、私人诉讼和政府监管可以同时并存”[13]（P1107）。由上我们可以看出，尽管受学科领域的局限，经济学者没有直接研究管制（监管）所带来的法律结构变化，但他们主要从成本分析角度对管制（监管）所进行的研究已经表明，他们不仅注意到了传统民事法律救济手段的弊端，而且将某些场合中管制（监管）的产生看作是对这一弊端防范的一个结果。而将监管者与立法机构和司法机构并列作为立法者及执法者的研究角度，就更加清楚地表明，经济学者已经将管制（监管）的法律看作是与民事法律并列的市场经济法律制度体系的组成部分。
基于此，笔者认为，管制（监管）并不是如同大多数法学研究者通常所理解的那样是一个纯经济学概念。不仅如此，经济学界在研究中对管制（监管）法律的涉足，还反映出管制（监管）与法律之间的互动关系。正如罗纳德？科斯教授所言：法律体系运转如何影响经济体系的运行？不同国家在不同时点采用不同的法律体系会产生哪些不同影响？如果同一国家采用不同的法律体系，影响又会有什么不同？采用不同类型的监管（法律），会产生什么不同的结果[14]（P176）？
二、管制（监管）与法律的互动：经济法理论研究的逻辑起点和基本路径
经济学与法学不同的学科属性决定了仅凭上述结论还不能说明经济法理论研究的重点应当是政府管制（监管）。但上述结论却引发我们去思考这样一个问题：既然政府管制（监管）包含了管制（监管）政策以及为实施管制政策而制定的法律，那么法学界对经济法现象所做的研究是否也应当是对管制（监管）的研究，而所不同的仅仅是这一研究是从另一个角度——法学的角度——展开的？
笔者认为，在将国家干预所产生的特定经济关系作为经济法存在基础的前提下，对经济法存在乃至其体系框架建立最具有决定性意义的应当是国家干预经济所采用的基本方式或手段。而管制（监管）作为国家干预的一种具体方式，决定了经济法学界对管制法律的理论研究不仅应当以此为逻辑起点，而且应当沿着法律与管制（监管）之间的互动关系展开。
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