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际
私
法
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1、 【2011,20分】请论述“住所”在国际私法上的意义，并说明我国将于2011年4月1日开始实施的《涉外民事关系法律适用法》对此问题的规定有什么新特点。
答：住所是指一个人以久住的意思而居住的某一处所。住所在国际私法上具有重要的意义，它对确定管辖权以及准据法起着重要的作用，是一个重要的连结点。
一、住所在国际私法上的意义
1、国际因素的判断标准。国际私法的调整对象是平等民事主体间的国际民事关系。依据涉外因素或因素的界定方法，当事人的住所是否位于内国，长期以来便是判断国际因素存在与否的重要标准。
2、管辖的基础。自然人住所作为管辖的基础，是因为罗马法上管辖的基本原则是——原告就被告，被告在其住所地被诉。如今，被告住所地管辖原则仍是各国国内民事诉讼管辖的基本规则。
3、住所地法的连结点。住所地法是普通法系属人法的一种传统类型，住所地法在许多国家支配着涉及自然人的身份、能力、亲属、继承关系的法律冲突，而如今在惯常居所地法的辅助和经由最密切联系原则、特征性履行方法的指引下，住所地法在合同、侵权等领域中扩大适用。
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4、送达目的地。《最高人民关于以专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》规定：“当事人起诉或者答辩时应当向人民提供或者确认自己准确的送达地址”，“当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址”。可见，自然人的住所对送达的顺利完成具有重要意义。
5、承认与执行外国判决的依据。被请求承认与执行的，通常是败诉方所在地，或者可供执行的财产所在地，而败诉方或其财产所在地可能与其住所地重合。有的立法明确规定以被执行方住所地为执行外国判决的。
二、《涉外民事关系法律适用法》对此问题的规定
最新的《涉外民事关系法律适用法》没有使用住所的概念，而是使用了经常居住地的概念。根据民法通则，公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为“经常居住地”。事实上，经常居住地在我国的法律体系中，正发挥了住所的一般作用。因为经常居住地能够适应人们某些不需要建立“真正的家”，但需要与某个法域建立一定的合法联系（尽管他可以与其他法域有更密切的联系）的要求，如离婚的管辖权基础等。但是，它并不适合于一般的法律选择目的，因为它与一个国家的联系不很稳定。否则，很容易被一方当事人利用来挑选、挑选法律。
经常居住地在《涉外民事关系法律适用法》明确了许多之前没有规定的情形，使得涉外民事关系的法律适用有更大的确定性；并且，其规定也更加宽松，更多地体现了意思自治的原则。
如关于继承问题——
第三十一条 法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。
第三十二条 遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居住地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法
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律的，遗嘱均为成立。
第三十三条 遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居住地法律或者国籍国法律。
再如，婚姻家庭问题——
第二十一条 结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。
2、 【2008,10分】简述“最密切联系地原则”在我国国际私法中的应用。
答：最密切联系原则是指在处理某一涉外民商事时，全面衡量法律关系的有关连结点，通过质和量的分析，找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律来适用的原则。
一、最密切联系原则的适用范围
1、主要适用范围。最密切联系原则主要适用于涉外合同领域，后来随着英国著名国际私法学者莫里斯提出了“侵权行为自体法”学说逐渐为各国接受，最密切联系原则也被适用于涉外侵权领域中。
在确定与某一涉外合同有最密切联系的国家或地区时，各国所采用的方法主要有两种——
（1）特征履行说。其实际上是最密切联系原则的具体化，是寻求与合同有最密切联系的法律的依据。在确定合同的特征性履行问题上，各国通常采用了“非金钱给付”的标准。即认为合同当事人的权利义务中，仅有一方的支付行为，不足以使该合同与其他合同区分开来，而对方当事人的履行才具有某种特定的社会功能，其履行是特征性履行。
（2）权衡与涉外合同有关的各种链接因素来确定合同的准据法。其要求对合同各方面的情况与因素
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进行分析和比较，从几种相关的法律中选择出一个与合同联系最为密切的那个国家的法律。采用这种方法时，法官要考虑的连接因素很多，如合同订立地、履行地、与交易有关的单据格式等客观因素，和与合同相关的国家利益、等所受的影响等主观因素。
2、其他适用范围。各国在自己的立法过程中逐渐地创造了最密切联系原则的一些新的适用领域。
（1）多法域国家准据法的确定；
（2）国籍积极冲突的解决；
（3）住所积极冲突的解决；
（4）婚姻的效力，夫妻人身关系、夫妻财产关系和离婚的法律适用；
（5）父母子女关系的法律适用；
（6）涉外的无因管理和不当得利；
（7）动产物权转让
（8）仲裁的法律适用；
（9）管辖权冲突领域；
（10）单方法律行为；
（11）涉外继承行为
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二、最密切联系原则在中国的适用
在我国的国际私法立法中，采取最密切联系原则来解决涉外民事关系的法律选择问题，也是得到肯定的。例如，我国《民法通则》和现行《合同法》均规定，涉外合同，原则上应允许当事人选择应适用的法律，而当事人未作选择时，应适用与合同有密切联系国家的法律。同时还规定，抚养适用于被扶养人有密切联系的国家的法律。我国《涉外民事关系法律适用法》第6条规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”尤其是该法第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”从而把最密切联系原则作为了我国法律适用的一项基本原则。
3、 【2009,15分】国际条约中规定的公共秩序保留与一国加入条约时所做的保留二者之间有何区别？
答：
一、公共秩序保留
公共秩序保留，在英美法中常称为“公共”，在法中称为“公共秩序”或“保留条款”，或“排除条款”，它是指一国依冲突规范应该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与地国的重大利益、基本、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。
公共秩序保留作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代，经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1804年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。
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二、条约的保留
李浩培先生认为，保留意指一国在签署、批准、接受、核准或加入条约时所作出的单方声明，不论怎样措辞或命名，旨在将该条约的某些规定在对该国的适用上排除或改变其法律效果。
三、公共秩序保留和条约保留之间的区别
1、本质不同。
公共秩序保留，是指一国依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与地国的重大利益、基本、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
条约的保留，意指一国在签署、批准、接受、核准或加入条约时所作出的单方声明，不论怎样措辞或命名，旨在将该条约的某些规定在对该国的适用上排除或改变其法律效果。
2、目的不同。
公共秩序保留的目的在于作为国际私法中的“安全阀”可以消除冲突规范中的危险性，即为了保护本国国家的重大利益，维护本国的基本及道德与法律的基本观念和基本原则，使他们不至于因为外国法判决在本国的承认与执行而受到威胁和动摇，从而排除了外国法的适用。
而条约保留的目的在于一项条约签订及生效前后，各缔约国可能会就该条约提出各种各样名称不同的声明，其根本目的在于排除或改变条约中某些规定对该国的法律效果。
4、 【2012,30分】请结合最密切联系原则、公共秩序保留制度以及法律选择的方法等，论述国际私法中的自由裁量权。
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题目好大哦，我实在没有能力答得上来╮(╯_╰)╭
5、 【2000,8分】简述鲍弗莱蒙离婚案在国际私法上的地位及由该案所确立的制度。
答：
一、鲍弗莱蒙离婚案案情
1878 年法国鲍富来蒙王妃离婚案。其案情是由于法国法律禁止离婚，王妃鲍富来蒙为了达到离婚的目的，改为德国国籍，在德国取得离婚判决后，与罗马尼亚王子结婚，婚后又回法国定居。鲍弗莱蒙王子随即在法国提起诉讼，要求认定鲍弗莱蒙夫人归化为德国国籍，并在德国获得的离婚判决与再婚均无效。根据法国法关于离婚依当事人本国法的规定，此案本应适用德国法，即准许离婚的法律。但是，法国最高作出判决，认为鲍弗莱蒙夫人改变连接点——国籍，并以欺诈的手段规避本应适用的法律——法国法，因此判决其在德国的离婚无效，再婚自然也无效。这个判决确定了当事人处于规避法律的目的而利用冲突规范的行为无效，以此确立了法律规避处理的原则。
二、构成法律规避的概念及条件
1、概念：法律规避，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
2、条件：从鲍弗莱蒙案可以看出，构成法律规避的条件应该有以下四个：
（1）从主观上来讲，当事人具有规避某国法律的主观故意，即当事人必须具有规避某国法律的意图和目的。
（2）从规避的法律对象上讲，被规避的法律一般是依地国冲突规范的指引应适用的强制性或禁止性
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的法律。
（3）从行为方式上讲，当事人是通过人为改变或制造某种连结点的手段来实现的，如改变国籍、住所、行为地、动产所在地等。
（4）从客观结果上讲，当事人的法律规避行为已经完成，即已达到对其有利的法律得以适用的目的。
上述条件表明，法律规避行为的特点就是当事人故意利用地国的冲突规范，达到对自己有利的目的。如果地国承认了这种被利用的冲突规范所指定的法律，就是承认了这种法律规避行为有效，如果地国拒绝适用这种被利用的地国的冲突规范所指定的法律（如在鲍弗莱蒙案中的德国法），实质上就是否定了这种法律规避行为的效力。
3、我国的相关规定
我国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见<试行>》第194项明确规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”最高人民2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第50条指出：“当事人规避中华人民共和国法律、行规的强制性或禁止性法规定的，不发生适用外国法律的效力，人民应适用中华人民共和国法律。”但在我国《民法通则》第八章及《涉外民事关系法律适用法》中，均未作规定。
我国多数学者认为，规避法律既包括规避本国法也包括规避外国法。首先，规避本国强行法的行为一概无效。其次，对规避外国法是否有效的问题，要个案分析，区别对待。如果当事人规避外国法中合理正当的规定，应该认为规避无效；如果规避的是外国法中的不合理的规定则不应否定该规避行为的效力。
6、 【2009,30分】国际私法上有关排除外国法适用的制度有哪些？其分别具体如何表现？我国现行的相关法律的规定如何？
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答：
一、反致（福尔果遗产案）
1、反致，是指地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中，接受了该外国冲突规范的指定，适用本国实体法或第三国实体法的制度。国际私法上的反致有广义和狭义之分。广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和双重反致。
2、反致具体表现
（1）狭义反致，是指对于某一国际私法案件，按照本国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范指定应适用地法，结果适用了地国的实体法。
（2）转致，是指对于某一国际私法案件，甲国按照本国的冲突规范本应适用乙国法，乙国的冲突规范又指定适用丙国法，甲国因此适用了丙国实体法。
（3）间接反致，是指对于某一国际私法案件，甲国依本国的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国因此适用本国的实体法作为准据法。
（4）双重反致，是英国等普通法系国家特有的反致制度。它是指英国法官在处理特定范围（如遗嘱的有效性）的国际私法案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应将自己视为在外国审判案件，采取该外国处理此案时会采取的做法。
3、我国有关反致的规定
在我国，《民法通则》及最高人民有关《民法通则》的司法解释对是否采用反致未作明确规定。最高人民在原《关于适用<中华人民共和国涉外经济合同法>若干问题的解答》中曾明确规定在合同领域不采
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纳反致制度，这与国际上的普遍实践是一致的。2007年最高人民《关于审理涉外民事或上市合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第1条规定：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。”可见，在合同领域，中国的司法实践对反致的态度保持了连续性。2010年《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”因此，中国不承认反致。
二、公共秩序保留
1、公共秩序保留，是指在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与国的重大利益、基本、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。
2、公共秩序保留的具体表现
（1）间接的立法方式。即明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民商事关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。
（2）直接的立法方式。即在国际私法中明确规定，外国法适用不得违背内国公共秩序，如有违背即不得适用。
（3）合并的立法方式。即在国内立法中兼采间接和直接两种立法方式。
3、我国有关公共秩序的立法
我国19年《》中提到“公共利益”这个概念，在1986年颁布的《民法通则》第150条第一次明确规定公共秩序保留制度，“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”2010年《涉外民事关系法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会
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公共利益的，适用中华人民共和国法律。”上述规定表明——
（1）我国采取了直接的立法方式，适用起来比较灵活；
（2）对于确定违反公共秩序的实际标准，我国采取了“结果说”，这有利于适当公共秩序的运用。
此外，我国《海商法》第276条、《民用航空法》第190条和现行《民事诉讼法》第260条也规定了公共秩序保留。同时，在中国法律中起着间接外国法适用的积极或肯定作用的法律当然也是存在的，这也有待于在处理涉外案件时根据有关法律作出认定。
三、法律规避
1、法律规避，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
2、法律规避的具体表现：
（1）从主观上来讲，当事人具有规避某国法律的主观故意，即当事人必须具有规避某国法律的意图和目的。
（2）从规避的法律对象上讲，被规避的法律一般是依地国冲突规范的指引应适用的强制性或禁止性的法律。
（3）从行为方式上讲，当事人是通过人为改变或制造某种连结点的手段来实现的，如改变国籍、住所、行为地、动产所在地等。
（4）从客观结果上讲，当事人的法律规避行为已经完成，即已达到对其有利的法律得以适用的目的。
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3、我国有关法律规避的规定
我国《民法通则》第八章及《涉外民事关系法律适用法》，对法律规避问题均未作明文规定，但最高人民《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第194项明确规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”最高人民2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第50条指出：“当事人规避中华人民共和国法律、行规的强制性或禁止性法规定的，不发生适用外国法律的效力，人民应适用中华人民共和国法律。”
我国多数学者认为，规避法律既包括规避本国法也包括规避外国法。首先，规避本国强行法的行为一概无效。其次对规避外国法是否有效的问题，要个案分析，区别对待。如果当事人规避外国法中合理正当的规定，应该认为规避无效；如果规避的是外国法中的不合理的规定则不应否定该规避行为的效力。
四、外国法内容的查明
1、外国法内容的查明，在英美法系国家则称为外国法的证明，是指依内国的冲突规范应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其具体内容。外国法的内容包括内国冲突规范所指定的外国实体法的内容以及承认反致制度所适用的外国冲突法的内容。
2、外国法查明的方法
（1）当事人举证证明，英国、美国等普通法系国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。
（2）法官依职权查明，无需当事人举证，欧洲一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。
（3）法官依职权查明，当事人也有协助的义务，德国、瑞士和秘鲁等国家采取这种做法。
3、外国法不能查明时的法律适用
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（1）直接适用内国法，这是大多数国家的做法。
（2）推定外国法和内国法相同，适用内国法的规定。英国和美国的采用这种做法。
（3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。美国在不能查明外国法为非普通法系国家的法律时，采取这种做法。
（4）适应本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采取此种做法的判例。
（5）适用一般法理。日本的学说和判例有采用此说的。但关于是适用一般原则上的法理，还是适用内国法上的法理尚有不同意见。
（6）辅助连接说。此说为日本少数学者所主张，即在作为准据法的外国法内容不明时，应再次进行法律选择。
（7）适用与当事人有最密切联系的国家的法律。这一方法实际上是对“辅助连接说”的一种具体运用，已成为朝鲜等国家法律选择的一项总的指导原则。
4、我国有关外国法内容查明的规定
根据我国最高人民《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第193条的规定，可以通过下列途径查明外国法的内容：第一，由当事人提供；第二，由与我国订立私法协助协定的缔约对方的机关提供；第三，由我国驻该国使领馆提供；第四，由该国驻我国使馆提供；第五，由中外法律专家提供。
我国《涉外民事法律适用法》第10条第1款规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律时，应当提供该国法律。”2007年最高人民《关于审
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理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第10条规定：“当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民应予确认。当事人有异议的，由人民审查认定。”
我国《涉外民事关系法律适用法》第10条第2款规定：“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”
7、 【2003，无分】国际私法上有哪些冲突规范效力的制度？阐述和分析我国对这些制度的态度。
答：同2009
8、 【2011,20分】试论国际私法上的“挑选”。
答：挑选（Forum shopping），是英美法上的一个专门术语，是指在国（区）际民事诉讼中，当事人利用国（区）际私法管辖权的积极冲突，通过选择到一个有利的起诉，从而使自己的诉讼请求得到最佳实现的行为。
一、挑选的原因
1、挑选的外部条件
（1）存在积极的国际私法管辖权冲突。由于各国法律传统、社会观念、风俗习惯、经济条件乃至地理环境诸方面的差异，确定涉外民商事案件管辖权的依据大不相同，以致出现对同一案件多国行驶管辖权的现象，这便为当事人“挑选”提供了可乘之机。
（2）各国（法域）冲突规范本身之间存在冲突。各国通常制定自己的国内冲突法以解决与其他国家间的法律冲突，如果它们的冲突规范不同，指引的准据法也存在差异，同一民商事案件在不同国家的审理就可能得出不同的判决结果，当事人就会挑选，选择于己有利的起诉。
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2、挑选的内在动机
（1）使有利的实体法得以适用。地国的冲突法决定适用于具体法律关系的实体法，由于各国冲突规范的规定互不相同，因此不同就会因冲突规范的不同而适用不同的实体法，从而得出不同的判决结果。
（2）使有利的程序法得以适用。当今世界各国的程序法规定各不 ，特别在审判的速度、法官资格及对法官不偏不倚的立场的认定、举证规则等方面具有明显差别，当事人通过“挑选”，可以利用对其更为有利的举证规则获得对自己更有利的判决结果。
（3）获得更高额的赔偿金。在侵权法中，依照各地国的冲突法指引的法律，受害人可提起损害赔偿诉讼，但各国判决的损害赔偿额却有明显区别。
（4）使判决更容易获得承认与执行。尽管国家间签署的互相承认对方判决的司法协助协议数量不断增加，使得一国的判决更容易在另一国得到承认与执行，但并不是所有国家间都存在司法协助关系。当事人通过“挑选”，使判决能得到某一国家的承认与执行。
二、我国对挑选的态度
我国立法虽未对挑选问题作出明确规定，但从有关立法精神看，应是持肯定态度的。
如我国《民事诉讼法》第243条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民管辖。”因此，我国的这些法律规定客观上为国际民事诉讼当事人“挑选”提供了法律依据。而且在实践中，我国对于外国当事人“挑选”，主动提交我国处理的案件，均采取积极的态度予以妥善处理。
随着、的回归，海峡两岸必将实现统一，我国成为一个法制不统一的多法域国家。我国既无统一的立法，又没有任何管辖权协调机制可供利用，在一些跨法域的民商事纠纷中，原告便会根据具体案情，
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选择到不同的起诉。可见，“挑选”在我国也有发生的可能。
9、 【2001,15分】联系INTERNET网上侵权，论国际私法在侵权领域中的冲突规范。
答：网络侵权，是指计算机互联网用户和网络服务提供者通过互联网侵害国家、集体或他人的民事权益而应承担相应民事责任的行为。网络侵权行为的范围有别于传统国际私法中侵权行为的范围，它主要是指侵犯人身权，包括肖像权、名誉权、隐私权以及知识产权，这里的知识产权以著作权和商标权为主。而单独侵犯财产权的行为，在网络侵权的案例中几乎无法找到。
一、网络对传统涉外侵权法律适用规则的冲击
1、网络空间使得侵权行为地成为不确定的连结因素。因为互联网的全球特性，使得侵权行为发生地模糊，而损害结果第则遍布全世界。
2、网络空间使得当事人的国籍和住所难以确定，从而影响国际国法和住所地法的适用。
3、网络空间使得侵权行为地和被告住所地等行使管辖权的依据难以确定，从而地法难以适用。
二、网络侵权法律适用规则的确定
1、传统侵权行为地在网络空间的重新定义
传统的侵权行为地包括侵权行为实施地以及侵权结果发生地，而网络空间是一个虚拟的整体，无法在物理上将侵权行为定下来。因此，必须为网络侵权行为地的确认规定具体可供操作的标准。
在我国，最高人民2000年《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2006年修订）第1条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民管辖，侵权
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行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”
2、有的“意思自治原则”的运用
网络空间的全球性及不确定性，使得“意思自治”原则在网络空间侵权领域的运用更具有合理性。
3、“侵权行为自体法”的运用
网络空间的全球性及不确定性，同样使得比较具有弹性的“侵权行为自体法”较之刚性的“侵权行为地法”，更能符合网络空间侵权领域法律适用的价值追求，它赋予法官较多的自由裁量权，以群球最公平、合理的准据法。
可借鉴美国第二次《冲突法重述》第145条的规定，通过立法法官裁定最密切联系地所要考虑的要素，即在确定网络侵权行为中的问题应当适用何种法律的时候，应考虑的联系是损害发生地，侵权行为实施地，当事人的住所、居所、国籍，各当事人之间关系集中的地点。以上联系要按与特定问题的相对重要性来估价。
10、 【2003，无分】结合我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定，请阐述国际私法对侵权行为之债的法律适用规则以及新的发展。
答：
一、我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定
我国《民法通则》对有关涉外侵权行为之债的法律适用的规定为：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同以国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华
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人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”
我国2010年《涉外民事关系法律适用法》第44条对此作了新规定，“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”该条文体现了我国处理涉外侵权行为之债法律适用的三个相互制约的原则：
1、侵权责任，首先应适用侵权行为地法律。这是处理涉外侵权行为之债法律适用的一般原则，也是为各国普遍采用的一项原则。对于侵权行为地的确定问题，我国最高人民《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民可以选择适用。”
2、如果当事人双方有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。这是处理涉外侵权行为之债法律适用的补充原则，这一规定显然是从诉讼的便利和判决的有利于国外成人与执行出发来考虑。
3、侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。这是处理涉外侵权行为之债法律适用的特殊原则，该特殊原则的规定与瑞士的立法和实践是很相似的。
二 、侵权行为之债的法律适用规则
1、侵权行为采侵权行为地法|
侵权行为适用侵权行为地法这一冲突法原则为世界各国所采纳，但对于如何判定侵权行为地，却有如下三种不同观点：
（1）主张以加害行为地为侵权行为地。此一观点为德国学者所鼓吹，并为瑞士和斯堪的纳维亚国家的实践所接受。
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（2）主张以损害发生地位侵权行为地。美国1934年第一次《冲突法重述》就持此说。
（3）主张凡与侵权事实发生有关的地方，包括行为发生地或损害发生地均可作为侵权行为地，可允许受害人自由选择已发生的整个行为的各项事实的任一项发生地位侵权行为地。德国最高便曾采此种主张。
2、侵权行为采地法
侵权行为适用地法主要是德国学者的主张，以萨维尼为代表，其认为侵权行为责任与地的公共秩序有密切关系。但是，现在单采地法的已是鲜见，一般都重叠适用侵权行为地法和地法。
3、重叠适用侵权行为地法与地法（或行为人的属人法）
这种做法在国际上较为普遍。如英国在实践中也坚持重叠适用侵权行为地法和地法，但它是以地法为主，只参考行为地法。德国民法施行法、埃及民法典等也采用了类似的规定。
三、侵权行为法律适用的新发展
（1）有条件选择适用侵权行为地法和共同属人法
在侵权行为案件中，有条件选择适用双方当事人共同的属人法，可说是为了克服传统冲突规范缺陷。采用此法，虽对于侵权行为通常是适用侵权行为地法，但如果在侵权事件中加害人和被加害人具有共同属人法的，则适用他们共同属人法。
（2）侵权行为自体法
随着时代的发展，显现出侵权行为地法和地法的弊端，英国当代著名国际私法学者莫里斯提出了“侵权行为自体法”学说，即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。莫里斯认为，侵权行为自体法不
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存在当事人对准据法的选择，而是对侵权行为地法、地法以及当事人属人法加以综合考虑。这种方法是对传统国际私法上侵权行为法律适用的改进，它顾及了侵权行为地法之外的法律的可适用性，但又不是呆板地重叠适用。
（3）当事人意思自治
司法自治观念本来是流行于民事主体的平等交易领域，但有些国家立法也将其引入到侵权法领域。如瑞士和意大利的国际私法规定，当事人可以约定适用地法。
（4）区别一般和特殊侵权行为适用不同的法律
在早先，对侵权行为的法律适用，不区别其种类和性质，只是概括规定一个准据法。但是，自20世纪70年代以来，出现了对侵权行为视其不同性质和种类分别规定准据法的立法例。如1971年美国第二次《从突法重述》不但规定了一般侵权行为的法律适用，而且对10种特殊侵权行为规定了准据法。
11、 【1998,15分】试述涉外遗嘱继承的法律适用原则。
答：
一、涉外遗嘱的法律适用原则
1、立嘱能力
关于立嘱能力，一般认为应适用当事人的属人法解决。其中，主张采用当事人本国法的国家有日本、韩国等；主张采取当事人的习惯居所地或住所地法的有俄罗斯、阿根廷等。但是，关于不动产的立嘱能力常要求另适用不动产所在地法。
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在适用当事人的属人法时，如立嘱时与死亡时的属人法连结点发生了改变，有主张适用立嘱时的属人法，如日本、泰国，理由是一项法律行为已有效完成，就不应因以后属人法的改变而变为无效；有主张适用死亡时的属人法，如美国，理由是遗嘱是立嘱人死后发生效力的，因此应适用立嘱人死亡时的属人法。
2、遗嘱方式
在遗嘱方式上，英美法系国家无公正遗嘱形式，法国、日本等国无代书遗嘱的规定，而除我国和韩国外，几乎所有国家均无录音遗嘱的规定。
对遗嘱方式的有效性问题，一些国家不区分动产和不动产，一般采用属人法和行为地法为准据法；一些国家则区分动产与不动产，一般规定不动产适用不动产所在地法，动产方式则比较灵活，如遗嘱人死亡时的住所地法等。
3、遗嘱解释
在立法上，许多国家并没有对遗嘱解释单独规定规定可适用的法律，一般认为遗嘱解释应受遗嘱实质要件准据法的支配。不过，也有的国家在立法中对遗嘱解释规定了准据法，如1939年《泰国国际私法》第41条：“遗嘱的效力与解释以及遗嘱全部或部分无效，依遗嘱人死亡时住所地法。”
4、遗嘱撤销
一个有效成立的遗嘱可能会因遗嘱人后来的遗嘱、行为（如焚毁或撕毁）或事后发生的事件（如结婚、离婚或子女的出生）而被撤销。
对于遗嘱撤销的准据法，许多国家在立法上作了明确规定。至于烧毁或撕毁遗嘱行为是否构成对遗嘱的撤销，要取决于此种行为能否发生这样的效果，也应由遗嘱的准据法作出回答。
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二、涉外继承的法律适用原则
从各国国际私法立法和私法实践以及国际条约中的规定来看，适用于涉外法定继承的冲突原则有被继承人的本国法、被继承人的住所地法和遗产所在地法这3个冲突规范。根据是否将遗产中的动产和不动产区别开来分别确定涉外继承的法律适用，在实践中又有“同一制”和“区别制”之分。
1、区别制
也称分割制，是指在涉外继承中，主张就死者的遗产区分动产与不动产，分别适用不同的准据法，即动产适用死者属人法，不动产适用物之所在地法。区别制在19世纪已成为主导地位的涉外继承法律适用原则，即使到现在仍为英美法国家以及若干法国家所采用。我国也采用区别制。
2、同一制
也称单一制，是指在涉外继承中，主张对死者的遗产，不问其所在地，也不分动产与不动产，统一由死者的属人法（本国法或住所地法）决定。同一制以罗马法中的总括继承（继承为基于亲属关系对财产和身份的总括继承）为理论依据，在19世纪后期逐渐取得优势。采用同一制的国家目前已位数不少，其中采用被继承人本国法的国家有意大利、日本等；采用被继承人住所地法的国家有挪威、丹麦等。
三、无人继承的法律适用原则
无人继承财产，指尽管继承已经开始，但在法定期限内，没有人接受继承或受领遗赠。对于无人继承财产，各国法律多规定应归国库所有。但国家究竟以声明资格或名义取得无人继承财产，有两种不同的主张——
1、无主物先占说，主张根据国家领土主权，国家奖无人继承财产视为无主物，通过先占权而取得无人继承财产。
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2、法定继承人说，主张国家作为最终的法定继承人取得无人继承财产。
解决无人继承财产归属问题的法律冲突，主要有两种做法：一是适用被继承人的属人法，其多是主张依继承取得无人继承财产的国家，如德国；二是适用财产所在地法，其多是主张依先占取得无人继承财产的国家，如英国。
12、 【2003，无分】结合我国现行国际私法立法，阐述和分析我国在涉外物权、债权、婚姻、继承以及自然人的能力等方面的法律适用规则。
答：
一、涉外物权法律适用规则
解决涉外物权法律冲突的普遍原则是适用“物之所在地法”。
1、就不动产和有体动产而言，物之所在地应为它们物理上的所在地。
2、对于处在运动或运输过程中的有体动产，各国一般采取下面两种办法：
（1）对某些有体动产，不采用实际所在地作连结点，而用注册国等作为其所在地。
（2）在冲突规范中对动产的所在地加以时间上的限定。
3、对于无体动产的所在地，是在该项财产能被追索或执行的地方。
二、涉外债权法律适用规则
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1、侵权行为采侵权行为地法|，这一冲突法原则为世界各国所采纳，其有以下三种不同观点来确定侵权行为地：
（1）主张以加害行为地为侵权行为地。此一观点为德国学者所鼓吹，并为瑞士和斯堪的纳维亚国家的实践所接受。
（2）主张以损害发生地位侵权行为地。美国1934年第一次《冲突法重述》就持此说。
（3）主张凡与侵权事实发生有关的地方，包括行为发生地或损害发生地均可作为侵权行为地，可允许受害人自由选择已发生的整个行为的各项事实的任一项发生地位侵权行为地。德国最高便曾采此种主张。
2、侵权行为采地法，这主要是德国学者的主张，以萨维尼为代表，其认为侵权行为责任与地的公共秩序有密切关系。
3、重叠适用侵权行为地法与地法（或行为人的属人法），这种做法在国际上较为普遍。如英国在实践中也坚持重叠适用侵权行为地法和地法，但它是以地法为主，只参考行为地法。
三、涉外婚姻法律适用规则
1、结婚的法律适用
（1）结婚的实质要件，包括必须具备的条件，如双方打工诗人必须达到法定婚龄等；也包括必须排除的条件，如双方不属禁止结婚血亲等。对于结婚的是指要件，一般主张适用婚姻举行地法，或适用当事人属人法，或以采上述各连结点的一种为主同时兼采另一连结点指定准据法的混合制。
（2）婚姻形式要件，主要存在民事登记方式和宗教方式。对于结婚形式要件的法律适用，主要适用婚姻举行地法，或适用婚姻当事人属人法，或可选择适用属人法和行为地法。
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2、离婚的法律适用
关于离婚的法律适用，大致有以下四种不同的主张和实践：地法，属人法，选择或重叠适用当事人属人法和地法，适用有利于实现离婚的法律说。
四、涉外继承适用规则
1、涉外法定继承适用原则
（1）区别制，是指在涉外继承中主张就死者的遗产区分动产与不动产，分别适用不同的准据法，即动产适用死者属人法，不动产适用物之所在地法。
（2）同一制，是指在涉外继承中，主张对死者的遗产，不问其所在地，也不分动产与不动产，统一由死者的属人法（本国法或住所地法）决定。
2、涉外无人继承适用原则
对于无人继承财产，各国法律多规定应归国库所有。解决无人继承财产归属问题的法律冲突，主要有两种做法：一是适用被继承人的属人法，其多是主张依继承取得无人继承财产的国家，如德国；二是适用财产所在地法，其多是主张依先占取得无人继承财产的国家，如英国。
五、自然人能力适用规则
1、自然人的权利能力
解决自然利能力的法律冲突，根据各国的立法和司法实践，大致有3种做法：适用有关法律关系准据法所属国的法律，适用地法，适用当事人的属人法。
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2、自然人的行为能力
关于自然人行为能力的准据法，国际上的通行做法是：原则上依当事人属人法，但有两个例外或，一是处理不动产的行为能力适用物之所在地法；二是有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法 ，即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力，则应认为有行为能力。
13、 【1998,10分】一项有效的国际商事仲裁协议应具备哪些基本条件？其效力是什么？
答：仲裁协议，是国际商事仲裁得以发生的根本依据，它是指双方当事人合意将他们之间已经发生或者将来可能发生的国际商事争议交付仲裁解决的一种书面协议。
一、仲裁协议的基本条件
1、仲裁协议的形式
一项有效的仲裁协议必须有合法的形式。尽管各国对此规定并非一致，但绝大多国家的法律都要求仲裁协议必须用书面形式作成。但也有极少数国家的法律对仲裁协议的形式不作特别要求，如德国、瑞典。
2、仲裁协议当事人的行为能力
根据国际社会普遍的观点，仲裁协议的一方或双方当事人在订立仲裁协议时是无行为能力的，则所订立的仲裁协议即为无效。一般而言，各国通常适用当事人一般行为能力的同一准据法，即当事人的属人法。
3、争议事项的可仲裁性
如果当事人约定提交仲裁的事项属于有关国家法律规定的不可仲裁的事项，则该仲裁协议便是无效的，有关仲裁机构也不能受理，即使受理了并据此作出了仲裁裁决，该仲裁裁决也是无效的。
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二、仲裁协议的法律效力
1、对双方当事人具有严格的约束力
一方面，因仲裁协议约定的特殊法律关系发生的争议，只能通过仲裁方式解决，任何一方不得就该争议向起诉；另一方面，任何一方原则上都只能就仲裁协议所规定的事项提交仲裁。
2、可以排除有关国家的管辖权
国际立法普遍规定，一项有效的仲裁协议能排除的管辖权。但其前提是，至少有一方当事人坚持适用仲裁协议。如果双方当事人都拒绝适用仲裁协议，应该认为仲裁协议不能完全排除的管辖权。
3、是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据
一方面表现为如果双方当事人没有签订将他们之间的争议提交仲裁的仲裁协议，有关仲裁机构就无权受理当事人之间的争议。另一方面表现为仲裁机构的管辖权收到仲裁协议的严格，它只能受理仲裁协议所规定的争议。
4、是强制执行仲裁裁决的依据
一项有效的仲裁协议是强制执行仲裁裁决的法律依据。国际公约及很多国家的国内法都规定，如果一方当事人拒不履行仲裁裁决，另一方当事人可以向有关国家的提交有效的仲裁协议和裁决书，申请强制执行该裁决。
14、 【2002,15分】试论国际商事仲裁中仲裁程序规则的适用。
答：诉讼程序问题依地法，但由于仲裁程序法的范围和性，使得国际商事仲裁程序则不同。
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一、当事人选择仲裁程序法
不少国家的法律明确规定，可以按照当事人的意思自治原则，由当事人选择仲裁适用的法律，包括仲裁程序规则。
二、当事人未明示选择仲裁程序可适用法律时的确定
1、仲裁地法
仲裁程序受仲裁地法支配的规则，是一项几乎为全球所承认的规则。仲裁地是确定仲裁程序法最为重要的连结因素，其根本原因在于仲裁帝国对其领域内进行的仲裁具有有效的管辖权。
2、推定当事人的默示选择
如果当事人没有明确选择仲裁程序法，各国法律大多把仲裁程序法的问题交由仲裁庭决定。仲裁程序法可按一般冲突法原则予以确定，即推定当事人默示选择的法律。
3、仲裁地法的强制性规则
各国通过立法，确立了一些强制性规定，以保证仲裁程序能在最低限度内实现公平、正义、有效的目标。因此，各国规定的强制性规则是对当事人意思自治适用范围的，一般是指当事人和仲裁庭必须遵守的程序规则
15、 【1997,15分】国际私法在确定涉外经济合同准据法上有哪几种方法？中国相关的法律规定是什么？
一、合同准据法的确定方法
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1、当事人意思自治
国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。
2、最密切联系原则与特征性履行方法
萨维尼认为，每一种法律关系都与某一法律制度相联系，这种联系即法律关系的“本座”。但最密切联系给了法官较大的自由裁量权，易于影响案件的公正。为解决这一问题，许多国家尤其是法系国家采用了最密切联系原则具体化的方法，即特征性履行方法。
特征性履行方法，实际上是推定最密切联系的根据。它要求根据合同的性质，以何方的履行最能体现合同的特性而决定合同的法律适用。主要有两种方式：（1）把合同划分为多种，规定在当事人未选择法律时，依特征性履行指定各自使用的法律，即列举式的。（2）首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据，即概括式的。
3、合同自体法
维斯特莱克指出，合同自体法是支配合同内在有效性和效力的法律，是与合同有真实联系的法律。戴赛和莫里斯的著作称，合同自体法是当事人民事选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断当事人会意图适用声明法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。
二、中国相关法律规定
1、当事人意思自治原则
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根据我国《合同法》第126条、《民法通则》第 145条和《涉外民事关系法律适用法》第41条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。我国《海商法》第269条也有基本相同的规定。这说明，我国把当事人意思自治原则作为合同法律适用的首要原则。
2、当事人未选择法律时最密切联系原则
我国《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条及《民用航空法》第18都规定：当事人没有选择（法律）的，适用与合同有密切联系的国家的法律。《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人而已协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人京杭居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”
3、国际条约和国际惯例的适用
我国《民法通则》第142条、《海商法》第26条、《民用航空法》第184条及《票据法》第95条等都规定，对相关的涉外民商事关系指定应适用中国法律时，如中国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定（中华人民共和国声明保留的条款除外）；中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约未作固定的，可以适用国际惯例。
16、 【1999,15分】在我国有关涉外经济合同的法律适用的规定中，有哪些规定与多数国家的规定一致？请对其内容及在适用中应注意的问题加以论述。
答：
一、当事人意思自治原则
根据我国《合同法》第126条、《民法通则》第 145条和《涉外民事关系法律适用法》第41条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。我国《海商法》第269条也有基本相同的规定。这说明，我国把当事
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人意思自治原则作为合同法律适用的首要原则。但在具体运用上，具有自己的特点：
（1）关于法律选择的方式。2007年《规定》第3条规定，当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。
（2）关于法律选择的时间和范围。根据2007年《规定》第4条规定，当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民应予准许。根据2010年中国《涉外民事关系法律适用法》第9条的规定，涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法，仅限于实体法。
（3）不适用意思自治的例外方面。根据我国《合同法》第126条的有关规定，对于在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，不允许采用意思自治原则而要求必须使用中国法律。
（4）对于“合同争议”的范围，依据2007年《规定》第2条规定，本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。
（5）关于合同形式问题。我国1999年《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式、和其他形式。但是，由于1980年《联合国国际货物销售合同公约》允许合同无须用书面订立，而中国在参加该公约时又对此作出保留，因而在处理受该公约调整的国际货物买卖合同的形式问题时，如合同涉及中国，仍需采用书面形式签订。
（6）关于缔约能力，依2010年我国《涉外民事关系法律适用法》第12条的规定，涉外合同当事人的缔约能力原则上应适用当事人经常居所地法律，但行为地法认为有行为能力的也应认为有行为能力。
二、当事人未选择法律时最密切联系原则
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我国《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条及《民用航空法》第18都规定：当事人没有选择（法律）的，适用与合同有密切联系的国家的法律。《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人而已协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”
为了给提供一个最密切联系的标准，基本上根据目前国际社会通行的“特征履行说”。为此，2007年《规定》第5条规定，人民根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某方面当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。
三、国际条约和国际惯例的适用
我国《民法通则》第142条、《海商法》第26条、《民用航空法》第184条及《票据法》第95条等都规定，对相关的涉外民商事关系指定应适用中国法律时，如中国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定（中华人民共和国声明保留的条款除外）；中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约未作固定的，可以适用国际惯例。
对此，以下几点应予注意：
（1）涉外合同适用中国法作准据法的有以下三种情况：
①某些种类的合同必须适用中国法律（如三种外商投资企业合同）；
②合同当事人合意选择了中国法；
③根据“最密切联系原则”，认为中国是与合同有最密切联系的国家，因而应适用中国法。
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（2）这里所指的国际条约与国际惯例，从学理解释上讲，均应理解为实体法条约或惯例。
（3）我国《民法通则》、《海商法》、《民用航空法》都规定，在适用“国际惯例”时，“不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。
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