【题目整理】 一、单项选择
1、甲乙离婚,女儿随乙共同生活,后女儿诉甲增加扶养费,该诉属于——给付之诉 (考点:变更之诉(法律关系的改变)与给付之诉的区分) 2、专属管辖的案件中不可排除——裁定管辖
(考点:专属管辖 eg 对于有关不动产的案件有管辖权的基层法院有特殊原因不能审理,可上报上级法院由其指定管辖,即为裁定管辖)
3、当事人申请再审应当向()提出——原审的上一级
(考点:再审程序,再审应向作出生效判决的上一级提出) 4、当事人对于()裁定不能提出上诉——撤回起诉处理的裁定
(考点: 可提起上诉的裁定:管辖权异议的裁定、不予受理的裁定、驳回起诉的裁定) 5、对于生效的法院调解协议,当事人只能——继续履行或者提起再审
(考点:对于调解协议,不可以上诉,也不能对于原诉讼争议另行起诉) 6、离婚案件的诉讼费用承担——由法院决定
(考点:诉讼费用的承担一般由败诉方承担,离婚案比较特殊)
7、借款纠纷案件,债权人提出申请执行,被执行人仍不履行的,法院可采取的强制措施——支付迟延履行期间的债务利息
(考点:特殊执行措施,对于仍不履行的金钱债务:支付迟延履行期间的债务利息;对于仍不履行的除金钱以外的债务:支付迟延履行金)
8、人数不确定的代表人诉讼,未参加诉讼的权利人在诉讼时效期间向人民法院提起诉讼的,人民法院——适用已作出的裁判
9、直接证据与间接证据的划分标准——证据与证明对象的关系
(考点:证据的分类:以证据与证明责任分为本证与反证;以证据的来源分为原始证据和传来证据;以载体和表现形式分为言词证据和实物证据)
10、甲追索乙10000元,但未提供借据,乙称已经还了。则对于借款事实——甲无须再证明
(考点:自认的构成要件:在诉讼过程中作出、表示明确、自认对象是对已不利的案件事实,身份关系中不存在自认)
11、甲诉乙,一审:乙败诉,不服,提起上诉。二审改判,判决原审原告,即甲败诉。本案中诉讼费用承担——由原审原告承担一二审诉讼费用 12、下列不属于民诉的性质——私法
(考点:民事诉讼法的性质:程序法、部门法、基本法) 13、不能进行法院调解的是——确认合同无效的案件
(考点:诉讼调解的适用范围:1、程序范围:除特别程序、督促程序、公示催告程序等非诉程序以及强制执行程序。2、案件范围:属于民事权益纠纷存在调解可能的案件,但婚姻关系、身份关系确认案件(eg婚姻关系无效)以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件除外。3、时间范围:第一、二、再审中在答辩期满后,裁判作出前,在法院征得双方同意后,可在答辩期满前予以调解) 14、法院审判独立原则是指——法院作为一个整体独立 二、多项选择
1、下列属于诉讼行为上的法律事实——起诉、上诉、反诉、撤诉、签收判决书
(考点:诉讼行为是指民事诉讼法律关系主体所实施的能够引起民事诉讼法上效果的行为,具体是指检察院、法院、当事人及其他诉讼参与人根据民诉法的规定,为参加民事诉讼所实施的行为)
2、经调解达成协议,可以不制作调解书的有——被告同意且当庭支付债款、收养关系案维持关系
(考点:民事诉讼法90条:下列案件调解达成协议,人民法院可以不制作调解书:(一)调解和好的离婚案件;(二)调解维持收养关系的案件;(三)能够即时履行的案件;(四)其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。)(新法条具体是那条自己去查)
3、执行管辖的法院——第一审法院、与第一审法院同级的被执行财产所在地法院 4、以()方式取得的证据不能使用——侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定 5、以下可以提起上诉的有(BCDE)
A 最高院的一审程序B 海事法院的一审判决C 简易程序的一审判决 D 高院的一审判决E 重审后作出的判决
6、可以执行搜查的范围——被执行人住所、被执行人人身、财产隐匿地
7、甲公司向南山市S区人民法院起诉乙公司合同纠纷,法院驳回甲的诉讼请求,后甲发现新证据,遂提起再审,正确的是——向南山市人民法院提出再审、以二审程序再审
8、不能申请再审的案子有——除管辖权异议、不予受理、驳回起诉的裁定之外
(考点:不能申请再审的:生效的解除婚姻关系的判决、破产程序、督促程序、公示催告程、再审维持原判的、检察院抗诉后未改判的) 9、以下符合反诉条件的是(A C E)
A 房东向房客起诉,拖延支付租金,房客提出房屋存在质量问题,自己支付了维修费用,房东应补偿自己的损失
B 被告提出原告不是合法当事人,无权起诉
C 甲买了乙的机器,乙诉甲未支付货款,甲称乙的机器存在产品质量的问题造成了其损失 D 甲诉乙子女抚养费,乙请求自己抚养子女
E 甲诉乙返还某物,甲请求确认其对该物的所有权
(考点:反诉的条件:主体特定性、目的的对抗性、与本诉有牵连性) 10、适用简易程序错误的是(ABCDE)
A 乙诉甲,但甲下落不明 B 甲乙加工承揽合同纠纷,适用合议庭审理,但在审理中审判长认为该案事实清楚、证据确实充分,转为简易程序
C 二审适用简易程序D 公示催告程序适用简易程序E 再审适用简易程序 三、名词解释【不考名词解释此部分可忽略】
1、财产保全:是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请,或必要时依职权对一定财产采取特殊保护措施,以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度
2、对妨碍民事诉讼的强制措施:是指民事诉讼活动中个,为了排除干扰,维护正常的诉讼秩序,保障民事诉讼和执行活动顺利进行,对有事实妨害民事诉讼秩序行为的人,所采取的具有制裁性质的强制手段 5.民事诉讼法律关系:是我国社会主义法律关系中的一种,它是由民事诉讼法律调整所形成的人民法院和当事人以及其他诉讼参与人之间,在诉讼中发生的诉讼权利和诉讼义务的关系。
12.确认之诉:是指当事人要求人民法院确认某种法律关系存在或者不存在的诉讼。法律关系存在,双方当事人就有法律上的权利义务关系;法律关系不存在,当事人就不承担法律上的义务,对方当事人就无权向其主张权利。前者称为积极的确认之诉,后者称为消极的确认之诉。
13.给付之诉:是指一方当事人要求另一方当事人履行一定民事实体义务的诉讼。这种诉讼在民事实践中是经常发生、大量存在的,民事诉讼法律机制的建立也大多以此为基点。
14.变更之诉:是指当事人要求改变或者消灭某种民事法律关系的诉讼。双方当事人之间现存的某种法律关系,比如共有关系、婚姻关系等,可以基于一定的事实和行为而变更或者消灭,如果双方当事人对某种法律关系是否保持存续发生争议,诉诸法院,要求予以变更,就是变更之诉。
19.诉讼中的调解:又称法院调解,是指在审判人员的主持下,双方当事人就争议的问题,本着相互谅解的精神进行协商,或者通过协商对权利义务问题达成一定协议的诉讼行为。
26. 两审终审制度:是指一个民事案件,经过两个审级法院运用一审和二审程序进行了审判,即宣告审判终结的制度。两审终审制是案件的审级制度,即案件在地方各级人民法院作为一审审结后,还可以经过第二个审级的审判,第二个审级为案件的最终审级。案件的审级制度决定于国家的司法制度。
30. 特殊地域管辖:是指根据诉讼标的所在地或者引起法律关系发生、变更或消灭的法律事实所在地为标准所确定的管辖。
32. 协议管辖:又称合意管辖或者约定管辖,是指双方当事人在合同纠纷发生之前或发生之后,以协议的方式选择解决他们之间纠纷的管辖法院。
34. 移送管辖:是指某一人民法院受理民事案件后,发现自己对该案没有管辖权,将案件移送给有管辖权的人民法院受理。
36. 管辖权的移转:由上级人民法院将某个案件的管辖权转移给下级人民法院,或者下级人民法院将某个案件的管辖权经上级人民法院的同意转移给上级人民法院的,称为管辖权的移转。它是级别管辖的一种变通措施。
44. 共同诉讼:是指当事人一方或者双方为二人以上,诉讼标的是共同的或者是同一类的,在办案过程中合并审理的诉讼。一起起诉或应诉的人,称为共同诉讼人。依据民事诉讼法的规定分为两种类型:必要共同诉讼和普通共同诉讼。
45. 必要的共同诉讼:是指多数一方当事人对诉讼标的有共同的利害关系。这种共同的利害关系有两种情况:一是诉讼标的是共同的;二是诉讼标的属于同一事实和同一法律原因而产生的。
46. 普通共同诉讼:是相对于必要共同诉讼而言的,又称为一般共同诉讼。是指共同诉讼人的诉讼标的是同一种类的,宜于合并进行审理和裁判的诉讼。因为在普通共同诉讼人之间不存在共同的权利义务关系,只是属于同类型的诉讼标的。因此,在诉讼中可以共同起诉,也可以单独起诉。是否合并审理,由人民法院确定。
48. 民事诉讼中的第三人:是指在已经开始的诉讼中,对他人间的诉讼标的,具有全部或部分的独立请求权,或者虽然不具有独立请求权,但案件的处理结果与其有法律上的利害关系的人。
62. 诉讼期间:简称期间,在民事诉讼中,是指人民法院、当事人或其他诉讼参与人各自完成某项诉讼行为必须遵守的期限。
64. 留置送达:是指受送达人拒收诉讼文书时,把诉讼文书留放在受送达人住处的送达方式。留置送达与直接送达具有同等的效力。
74. 延期审理:是指人民法院在已通知当事人、其他诉讼参与人和公告开庭审理日期后,或者在开庭时,由于出现法律规定的原因,而另定日期对案件进行审理。如当事人临时提出回避申请的。
75. 诉讼中止:是指在诉讼进行中,由于发生某种特定原因,使诉讼程序暂时停止。如一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的。
77. 简易程序:是指基层人民法院和它的派出法庭审理简单的民事案件所适用的程序。它是普通程序的简化,是第一审程序中的一种独立的简便易行的诉讼程序。适用事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。
78. 审判监督程序:是具有监督权的机关或组织,或者当事人认为法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误,发动或申请再审,由人民法院对案件进行再审的程序。
80. 公示催告程序:是指人民法院根据当事人的申请,以公告的方法,告知并催促利害关系人在指定期限内,向人民法院申报权利,如不申报权利,依法作出宣告票据或其他事项无效的程序。 四、简答题(条件、区别、种类、情形) 1、中止诉讼的情形
(一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的; (二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;
(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的; (四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;
(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的; (六)其他应当中止诉讼的情形。 2、延期诉讼的情形
(一)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的; (二)当事人临时提出回避申请的;
(三)需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的; (四)其他应当延期的情形。 3、共同诉讼的种类
以诉讼标的的性质不同为标准,共同诉讼可以分为必要共同诉讼和普通共同诉讼
一、必要共同诉讼。是指当事人一方或者双方为2人以上,诉讼标的是共同的,必须共同进行的诉讼 一、普通共同诉讼。是指当事人一方或者双方为2人以上,诉讼标的是同一种类的,人民法院认为可以合并审理,并经当事人同意而合并审理的诉讼 7. ★★★必要共同诉讼的特点是什么?
(1)共同诉讼人必须共同参加诉讼。缺席必要共同诉讼人的审判是非法的,作出的裁判不具有法律效力。(2)共同诉讼人的行为的一致性。必要的共同诉讼人应当作为一个整体,一人的诉讼行为,只有经过全体承认后,才能具有法律效力。(3)诉讼中止的共同性,如果其中一个人因发生了特殊情况,需要中止诉讼时;其他共同诉讼人也必须同时中止诉讼,待造成诉讼中止的原因消除以后,再恢复诉讼程序。 (必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别: 1、诉讼标的的性质不同 2、诉是否具有可分性
3、是否需要经过当事人同意
4、共同诉讼人之间的内部关系:必要共同诉讼人中一人的诉讼行为经过其他共同诉讼人承认后,对全体共同诉讼人发生效力,否则仅对行为的实施者产生效力;普通共同诉讼人中一人的诉讼行为只对自己发生效力,不影响其他共同诉讼人) 4、第三人的种类
一、有独立请求权的第三人,是指对他人争议的诉讼标的认为有独立的请求权,因而提出独立的诉讼请求,并加入到已经开始的诉讼中的第三方当事人
二、无独立请求权的第三人,是指对让人之间的诉讼标的没有独立的请求权,但由于案件的处理结果与他有法律上的利害关系,因而参加到他人已经开始的诉讼中的人 (有独三与无独三的区别:
1、有无独立请求权:有独三对他人争议的诉讼标的认为有独立请求权;无独三仅是与案件的处理结果有法律上的利害关系
2、参加方式:有独三是通过起诉的方式参加;无独三是自己申请或者法院通知
3、诉讼地位:有独三是具有参加之诉原告的地位,其经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,按撤诉处理,本诉原告的撤诉不会影响其诉权的行使;无独三是享有独立诉讼地位的诉讼参加人,无权提出管辖权异议、放弃变更诉讼请求或者申请撤诉,但判决承担民事责任的无独三有权提出上诉)
(一)普通共同诉讼:是指当事人一方或者双方为两人或两人以上,其诉讼标的属于同种类,经当事人同意,人民法院将其合并审理而形成的诉讼。 (二)普通共同诉讼的形成条件
1.有两个以上属于同一种类的诉讼标的。2.由同一法院管辖,适用同一诉讼程序。 3.符合合并审理的目的。4.法院认为可以合并审理,当事人也同意合并审理。
形成普通共同诉讼后,重点需要注意普通共同诉讼人所具有的独立性特征。具体体现在以下几个方面:1.共同诉讼人之间的关系具有独立性2.特殊情形独立3.人民法院对普通共同诉讼人诉讼请求及其相应
证据的审查应当分别进行,并可以根据审查的结果,对普通共同诉讼的不同当事人作出实体结果完全不同的裁判。
(三)有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人间的异同 有独立请求权第三人与无独立请求权第三人的相同点
① 参加诉讼的目的都是为了维护自己的民事权益;② 参加诉讼的时间都是他人之间的诉讼开始以后到法院作出判决之前。
有独立请求权第三人与无独立请求权第三人的主要区别
① 参加诉讼的根据不同② 参加诉讼的方式不同③ 参加诉讼的特点不同 ④ 在诉讼中的地位和诉讼权利义务不同 (四)诉的种类
根据诉的目的和内容不同,把诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉三种
1 、确认之诉 确认之诉,是指原告请求人民法院确认其与被告间存在或不存在某种民事法律关系的诉 2、给付之诉 给付之诉即当事人向法院提出的、要求法院责令义务人履行一定的实体义务,以实现自己合法权益的请求。例如,基于购销合同而提出的要求卖方及时履行交付货物的义务的请求;基于侵权行为而提出的要求侵权人承担侵权责任,赔偿因侵权行为而给受害人所造成的经济损失的请求等。 3、变更之诉变更之诉即当事人向法院提出的改变现存的某种法律关系的请求 (五)专属管辖 • (一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖 • (二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖港口所在地法院,指海事法院。 • 港口作业中发生的纠纷主要有两类: • 1.港口作业的侵权行为 • 2.与港口作业相联系的货物装卸,驳运,保管等 • (三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖 二)先予执行的程序 (一)先予执行的条件 1.当事人之间权利义务关系明确 2.申请人有实现权利的迫切需要。 3.当事人向人民法院提出申请。 4.被申请人有履行能力 缺席判决 (一)概念 是相对于对席判决而言的,指在一方当事人无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭行为情况下,法院依法对案件进行审理并作出判决的制度。 (二)适用 1.被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决; 2、被告反诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决; 3.无民事行为能力的被告的法庭代理人,经传票传唤无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。 4、原告申请撤诉,法院裁定不准撤诉,后经传票传唤无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决; 5.在借贷案件中,债权人起诉时债务人下落不明的,人民法院受理案件后,公告传唤债务人应诉,公告期限届满,债务人仍不应诉,借贷关系明确的,经审理后可缺席判决。 反诉具有以下特点 1.反诉主体具有特定性 2.反诉目的具有对抗性 3.反诉请求具有独立性
4.反诉请求需要与本诉请求具有一定的牵连性 5.反诉时间的特定性
6.反诉与本诉适用的程序具有同一性 关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见 184、在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。 所作裁判的法律效力不同 二审:裁判是发生法律效力的裁判 一审:在上诉期间未发生法律效力的判决,如果当事人在上诉期间提起上诉,一审的判决在二审期间不发生法律效力。 一.上诉提起
1.必须有合格的上诉和被上诉人
2.当事人不服的一审判决,裁定必须是依法允许上诉的判决,裁定 3.必须符合法定的上诉期限 判决:15日 裁定:10日
4.必须递交上诉状(书面形式) 上诉状必须写明: (1)双方当事人的姓名。
(2)原审法院名称、案件标号和案由 (3)上诉的请求和理由。 当事人上诉的途径有两种: 一是上诉状通过原审人民法院提出 二是当事人直接向第二审人民法院提出上诉的,第二审人民法院应当在5日内将上诉状移交原审人民法院。 上诉受理将产生两个法律后果 1.阻断一审判决效力 2.当事人与一审人民法院诉讼关系终结,当事人与二审法院发生诉讼关系 2、我国法院第二审案件的裁判有几种情况:
(1)维持原判。二审法院认为第一审判决认定事实清楚,证据充分,适用法律适当,即判决驳回上诉,维持原判。(2)依法改判。二审法院认为原审法院的判决认定事实清楚,但适用法律有错误的,应当作出依法改判判决。原审判决认定事实错误,或者认定事实不清,证据不足,二审法院在查清事实后也可以依法改判。(3)发回重审。原判认定事实错误或者认定事实不清,证据不足的,除少数情况可以由二审法院在查清事实后依法改判外,一般发回原审法院重审。另外,由于原审法院违反法定程序,并可能影响案件正确判决的,也由二审法院裁定撤销原判,发回原审人民法院重审,发回重审的案件仍按第一审程序审理,其判决和裁定为第一审判决和裁定,当事人不服的还可以上诉。(4)当事人不服第一审裁定的上诉,上诉审法院可以不开庭审理,径行依法作出裁定,对不服裁定的上诉案的审理,一律使用裁定。 5.什么是先于执行,对哪些案件可以适用先于执行:
先予执行是指人民法院对一定范围内的给付之诉,在作出判决之前,裁定一方当事人履行一定的义务,并立即执行,保障当事人合法权益的特殊的诉讼制度。下列案件可以适用先予执行。(1)追索赡养费,抚养费,抚育费,抚恤金,医疗费用的。(2)追索劳动报酬的。(3)因情况紧急,需要先予执行的。 7. ★★★必要共同诉讼的特点是什么?
(1)共同诉讼人必须共同参加诉讼。缺席必要共同诉讼人的审判是非法的,作出的裁判不具有法律效力。(2)共同诉讼人的行为的一致性。必要的共同诉讼人应当作为一个整体,一人的诉讼行为,只有经过全体承认后,才能具有法律效力。(3)诉讼中止的共同性,如果其中一个人因发生了特殊情况,需要中止诉讼时;其他共同诉讼人也必须同时中止诉讼,待造成诉讼中止的原因消除以后,再恢复诉讼程序。 10、民事诉讼法律关系的概念和要素。
我国社会主义法律关系中的一种,它是由民事诉讼法律调整所形成的人民院和当事人以及其他诉讼参与人之间,在诉讼中诉讼权利和诉讼义务的关系。 (1)民事诉讼法律关系的主体:
1、人民法院 2、当事人,第三人及代理人 3、证人,鉴证人,翻译人等 (2)民事诉讼法律关系的内容: 主体之间的诉讼权利和诉讼义务。 (3)民事诉讼法律关系的客体:
1.人民法院与诉讼当事人之间的权利义务主要是围绕案情事实和实体权利的请求而展开的。 2.人民法院与证人,鉴证人,翻译人员之间诉讼法律关系的客体是案件事实。
18、★★★★★起诉应具备的条件:
(1)起诉是指当事人就民事纠纷向人民法院提起诉讼,请求人民法院依照法定程序进行审理的行为。(2)起诉是当事人的一项重要的诉讼活动,是诉讼程序开始的前提。起诉必须符合下列条件:第一,原告是与本案有直接利害关系的公民,法人和其他组织,即只有公民,法人和其他组织因自己的民事权利受到侵犯,或者与他人发生争议,才能以原告的资格向人民法院提起诉讼,要求人民法院保护其合法权益。第二,有明确的被告,即应当明确指出侵犯自己权益或与自己发生争执的对方当事人,第三,有具体的诉讼请求和事实,理由。即明确指出要求人民法院解决的问题及事实依据,第四,属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖
21、什么是简易程序,在适用简易程序时有什么要求:
25、★★★★★一审程序和二审程序的区别是什么?
(1)程序的发动不同。二审程序的发动者可以是当事人,也可以是直接承受一审裁判中的实体权利和义务的第三人,不仅如此,二审程序的发动,既可以基于当事人一方不服裁判而提起上诉,又可以是因双方当事人不服裁判而分别上诉。(2)发动二审程序的上诉是针对一审裁判而提出的,不只是基于当事人之间对实体权利义务认识或主张上的差异,在上诉上,既包含着上诉方对实体权利义务的主张,也包含着对一审法院所作裁判的部分或全部的否定评价。(3)二审程序中的审理范围与一审程序有所不同,一审的审理范围不受当事人请求或主张的限制,而二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查,此外,二审程序的审限,判决效力与一审程序也有明显差异。 30、民事诉讼法律关系发生,变更和消灭的原因是什么?
引起民事诉讼法律关系发生,变更和消灭的原因就是法律事实,引起诉讼法律关系发生,变更和消灭的法律事实包括行为和事件两类。(1)诉讼行为分为合法行为和违法行为,合法行为固然能够产生法律关系发生,变更或消灭的后果,如当事人依法起诉和撤诉,引起诉讼法律关系的发生和消灭。违法行为也可能产生这样的后果,原告经过两次合法传唤,无正当理由不到庭,按撤诉处理,诉讼法律关系也将消灭。诉讼行为是诉讼法律关系的主体在诉讼中实施的能够发生诉讼效果的行为,诉讼参与人一方的诉讼行为往往需要与人民法院的诉讼行为相结合,才能引起民事诉讼法律关系的产生,变更或消灭。(2)诉讼法律关系的发生,变更和消灭有时也会由事件引起,构成这类事件的情况主要有,当事人死亡,法人消灭等。 32、★★专署管辖的具体内容是什么?
(1)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。(2)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼.由港口所在地人民法院管辖。(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
47.★★★提起上诉的条件:⑴实质要件:涉及到哪些裁判可以上诉,可以上诉的裁判包括:按照普通程序、简易程序审理的第一审判决及法律明确规定可以上诉的裁定。⑵形式要件:是指提起上诉在形式上所应具备的法定条件,包括:①上诉人和被上诉人;②上诉期间,不服裁定10天;不服判决15天。③上诉状。
53.★特别程序主要适用于4类案件:⑴选民资料案件;⑵宣告失踪、死亡案件;⑶认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力的案件;⑷认定财产无主案件。
55、审判监督程序的特点:是指具有监督权的机关或组织,或者当事人认为法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误,发动或申请再审,由人民法院对案件进行再审的程序。⑴发生的原因不同。主要是为了纠正已经发生法律效力的判决、裁定的错误;⑵发动方式不同。既可以是当事人提出申请,也可由各级人民法院基于审判监督权而直接提起再审,还可以是人民检察院依法提起抗诉;⑶审理的侧重点不同。主要是发现并纠正已生效的判决、裁定的错误;⑷审理的对象不同。是已经发生法律效力的判决和裁定。 56、★★★当事人提出再审的条件:⑴再审请求必须在法定时间内提出。应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。⑵理审请求的提出必须符合法定情形。①有新的证据足以推翻原判决、裁定的;②原裁决、裁定认定事实的主要证据不足的;③原判决、裁定适用法律确有错误的;④人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;⑤审判人员审理该案件时有贪污受贿、循私舞弊,枉法裁判行为的。⑶申请再审的范围有一定的限制。主要指当事人对于发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审。
73、简易程序与普通程序的关系:⑴同属于第一审程序,普通是简易的基础,简易是普通的简化。⑵应当在立案后,开庭前由承办案件的审判人员根据案件的性质和繁简程序来确定,可以适用普通的案件不一定可以适用简易程序,可以适用简易程序的案件都可以适用普通程序。⑶简易可以转换成普通,而普通不能转成简易。⑷如果发现案情复杂,需要转为普通程序审理的,可以转为普通, 由合议庭进行审查。 74.第一审普通程序的起诉的条件:⑴原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;⑵有明确的被告;⑶有具体的诉讼请求和事实、理由;⑷属于人民法院受理民事案件的范围,和受诉人民法院管辖。 75、哪些案件不能起诉:⑴属于行政诉讼受案范围的;⑵有书面仲裁协议的;⑶应当由其他机关处理的争议;⑷对不属于本院管辖的案件;⑸对判决、裁定已经发生法律效力的案件;⑹在一定期间内不得起诉
的案件,在不得起诉的期限内起诉的,不予受理;⑺判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在6个月又起诉的不予受理。
78、★★★诉讼中止与诉讼终结的异同:⑴概念上的区别;⑵情形不同;⑶后果不同。诉讼中止,是指在诉讼进行中,由于发生某种特定原因,使诉讼程序暂时停止;诉讼终结,是指在诉讼进行中,由于出现特定情形,使诉讼程序不能继续进行下去,或者失去了继续进行的意义,从而结束诉讼程序的。 85、财产保全的概念和条件:是保护利害关系人或当事人的合法权益免受损失的诉讼上的保护性措施。⑴在起诉前,利害关系人的合法权益面临紧急情况;⑵必须立即申请财产保全,不能俟起诉后,申请诉讼财产保全;⑶申请人应当提供担保。
86、先予执行和概念和条件及受案范围:指人民法院对一定范围内的给付之诉,在作出判决之前,裁定一方当事人履行一定的义务,并立即执行,保障当事人合法权益的特殊的诉讼制度。条件:⑴当事人之间的权利义务关系明确;⑵双方当事人之间不存在对等给付的义务;⑶行使权利的紧迫性;⑷须根据当事人的申请;⑸须被申请人有履行能力。受案范围:⑴追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费的;⑵追索劳动报酬的;⑶因情况紧急需要先予执行的。
101。★★★★★中级人民法院管辖的第一审民事案件:(看新法) 1.重大的涉外案件。
2.在本辖区有重大影响的案件。
3.最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件 四、论述
1、二审与一审的联系区别
第二审程序是指民事诉讼当事人不服地方各级人民法院未生效的第一判决、裁定,在法定的期限内向上一级人民法院提起上诉,上一级人民法院对案件进行审理所适用的程序
第一审程序与第一审程序同审判程序有着密切的联系。一方面二者的联系主要表现在:第一审程序是第二审程序的前提和基础,第二审程序是第一审程序的继续和发展,二者实质上是对同一法律关系案件的审判。另一方面,二者的区别主要是:
1)程序发生的原因不同:一审程序的发生是基于当事人的起诉权和人民法院的管辖权;二审的发生是基于当事人的上诉权和第二审人民法院审判上的监督权
2)审理对象不同:一审的审理对象是双方当事人争议的民事法律关系;二审的审理对象是一审对生效的判决、裁定
3)适用程序不同:一审是案件在第一审人民法院审理的程序;二审适用第二审程序 4)裁判的效力不同:一审裁判过了上诉期之后生效;二审裁判一经作出即生效
5)任务不同:一审的任务主要是解决民事纠纷;二审不仅对当事人之间争议的民事法律关系予以确认,且负有监督下级法院审判工作的任务 2、非讼与诉讼审理的差异
非讼程序包括特别程序、督促程序以及公示催告程序。他们与一般的诉讼程序主要的区别在于:
1、适用范围不同。一般的诉讼程序是对民事法律关系的确认,是解决民事纠纷的途径。特别程序的审理是对某种法律事实进行确认。督促程序是人民法院根据债权人给付金钱和有价证券的申请,以支付令的形式,催促债务人在法定期间向债权人履行义务的特殊程序。公示催告程序是人民法院根据申请人的申请,以公示方式催告不明李海夫安溪人在法定期间内主张权利,到期无人申报权利的,则根据申请人的申请作出除权判决的程序
2、一般的诉讼程序有明确的原告与被告。而在非讼程序中没有原告和被告双方当事人。特别程序中除了选民资格案件由起诉人起诉外,其他案件均由申请人提出申请而开始。督促程序和公示催告程序也是由申请人提出申请开始的。
3、一般的诉讼程序是适用二审终审制,适用审判监督程序。在特别程序中实行一审终审,不适用审判监督程序,在督促程序和公示催告程序中也是一审终审,一方或利害关系人提出异议、申报等该程序即为终结。
4、审判组织不同。一般的诉讼程序中简易程序采取的是独任制审判,普通程序中采取合议制。在特别程序中除选民资格案件和重大疑难非讼案件,由审判员组成合议庭进行审理外,原则上采用独任制。督促程序中由审判员一人审查支付令的申请。公示催告程序中,适用公示催告程序审理的程序,可由审判员一人独任审理,判决宣告票据无效的,应当组成合议庭审理。
5、案件审结期限不同。一般的诉讼程序中简易程序审限为3个月,普通程序审限一般为6个月,需要延长的经本院院长批准可延长6个月,还须延长的可报上级人民法院批准,可以再延长3个月。按照特别程序审理案件,审限是30日,需要延长的经本院院长批准可以延长30日。督促程序中,人民法院对债权人的申请经审查,认为符合条件的,应当在受理之日起15日内,向债务人送达支付令。公示催告程序中人
民法院受理申请的,应在3日内发出公告,公示催告期间由人民法院定,但不得少于60天;除权判决的应在公告期满的次日起1个月内作出。 六、案例(管辖、当事人、执行)
民诉的期间和期日:(对照新法来看)
民诉的期间:
1.申请回避:3日,可以复议一次,同样是3日。 2.公告送达的界满期间:60日。3.诉前财产保全:
①申请:48小时内答复②解除:申请人在财产保全后15日不起诉的 4.拘留:15日以下 5.立案: ①符合起诉条件的,应当在7日内立案;
②不符合起诉条件的,应当在7日内裁定不予受理。 6.不得起诉及其例外情况:
①男方在女方怀孕期间或分娩后1年内,不得离婚;
②男方在女方怀孕期间或分娩后1年内,除法院认为确有必要受理男方离婚请求的,可以受理; ③判决不准离婚或调解和好的离婚案件、判决、维持收养关系的案例,没有新情况、新理由,原告在6个月内又起诉的,不予受理;
④有新情况、新理由,原告起诉或被告方起诉或6个月后原告方又起诉的,人民法院应受理。
7.立案后,法院在5日内将起诉状副本送达被告,被告在15日内提交答辩状(涉外的是30日);法院应在5日内将答辩状副本发送原告。
8.上诉的期间:原审法院在5日内将上诉状副本送达对方当事人,对方当事人在收到之日起15日内提出答辩状(涉外的是30日);法院应在收到答辩状5日内将副本送达上诉人。
9.原审人民法院收到上诉状、答辩状,应当在5日内连同全部案卷和证据,报送第二审人民法院。 10.一审普通程序审理案件,必须组成合议庭,并在3日内告知当事人。 11.受委托调查的法院:应在30日内完成调查。 12.判决:当庭判决的,10日内发送判决书。 13.审限:
①普通案件,6个月审结;
②特殊情况需要延长的,由院长批准,延长6个月; ③还需要延长的,报请上级法院批准。 14.简易程序:3个月审结,不得延长。 15.上诉的期间:
①不服判决,自判决书送达之日起15日内; ②不服裁定,自裁定书送达之日起10日内。 16.上诉案件的审限:
①不服判决的上诉:3个月(二审立案之日后); ②特殊情况需要延长的,由本院院长批准; ③对不服裁定的上诉:30日审结。
17.特别程序:30日或公告期满后30日审结。
18.选民资格:选举日5日以前向选区所在地基层法院起诉。 1k,k9.宣告失踪:下落不明满2年,公告期为3个月。 20.宣告死亡:
①下落不明满4年,(公告期为1年);
②因意外事故下落不明满2年,或者因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存,宣告死亡的公告期间为3个月。
21.申请再审:应在判决、裁定生效后2年内提出。
22.督促程序:
①发出支付令应在15日内;
②债务人自收到支付令之日起15日内清偿债务或向人民法院提出书面异议。 23.公示催告:
①法院应在3日内发出公告; ②公示催告的期间,不得少于60日;
③利害关系人有正当理由不能在判决前向人民法院申报权利的,自知道或应当知道判决公告之日起1年内,可以向作出判决的人民法院起诉。 24.破产还债程序:
(1)人民法院裁定进入破产程序后,应当在10日内通知债务人和已知的债权人,并发出公告。 (2)向法院申报债权:
①收到通知的债权人:自收到通知后30日内; ②未收到通知的债权人:自公告之日起3个月内; ③逾期未申报债权的,视为放弃债权。
25.委托外地法院执行的:收到委托函件15日内执行。 26.申请执行的期限:
①双方或一方当事人为公民的:1年; ②双方是法人或其他组织的:6个月。
27.涉外的邮寄送达:自邮寄之日起满6个月。 28.涉外的公告送达:6个月。
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